보증보험

Ⅰ. 총 설

1. 보증보험의 의의

보증보험(guaranty insurance)은 보험자가 보험료를 받고 채무자인 보험계약자가 채권자인 피보험자에게 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상하는 것을 목적으로 하는 보험을 말한다(상법 제726조의5). 즉 피보험자와 특정 법률관계가 있는 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이 보증보험이다.¹⁾ 이 보험은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 한다.

보증보험은 그와 유사한 수단으로 이용되는 신용보험(credit insurance)과 구별된다. 신용보험은 채권자 자신이 보험계약자 겸 피보험자로서 피보증인의 채무의 이행 그 밖의 행위로 인하여 생긴 손해의 보상을 위하여 체결되는 자기를 위한 보험이다. 반면에 보증보험은 채무자인 보험계약자가 채권자를 피보험자로 하여 체결하는 타인을 위한 보험이다.

2. 보증보험제도의 효용

보증보험은 보증제도와 보험제도가 결합된 제도로서 채권자와 채무자 모두에게 이익이 된다. 채권자가 채무자의 채무불이행으로 인한 손해를 예방하기 위해서는 채무자에게 인적·물적 담보를 제공하게 하는 방법이 있다.

그러나 실제로 채무자의 채무불이행으로 인한 손해가 발생한 경우 채권자가 손해를 전보받기 위한 집행 절차를 이용하는 데는 시간과 비용이 많이 든다. 또한 채무자로서도 이러한 인적·물적 담보를 구하는 데 어려움이 있다. 따라서 이러한 문제점을 해결하기 위하여 만들어 진 것이 보증보험제도이다.

Ⅱ. 보증보험의 종류

1. 서언

보증보험은 보험자가 어떤 위험을 담보하는가에 따라 여러 가지로 분류할 수 있다. 먼저 보증보험은 계약상의 채무이행을 보증하는 보험과 법령에 의한 의무이행을 보증하는 보험으로 분류할 수 있다. 이외에 신용을 보증하는 신용보증보험과 신용카드보증보험 등이 있다.

2. 계약상의 채무이행을 보증하는 보험

계약상의 채무이행을 보증하는 보험으로는 이행보증보험·지급계약보증보험·할부판매보증보험·사채보증보험 등이 있다.

이행보증보험은 건설공사계약, 납품계약 등 각종 계약에 따르는 채무의 이행을 보증하는 것으로 그 채무의 내용에 따라 입찰보증보험, 계약보증보험, 차액보증보험, 하자보증보험, 지급보증보험 등으로 나뉜다. 보상 방식에는 피보험자가 입은 실손해를 산출해서 보상하는 실손보상 방식과 미리 정해진 손해배상액을 보상하는 정액보상 방식이 있다.

지급계약보증보험은 각종의 금전 지급 계약상의 채무자인 보험계약자가 보험증권에 기재된 계약에서 정한 채무(예컨대, 임대차계약에서의 임대료 또는 용역계약에서의 용역료)를 이행하지 않음으로써 채권자인 피보험자가 입은 손해를 보험자가 보상하기로 하는 보증보험이다.

할부판매보증보험은 상품의 매수인이 상품할부판매계약상의 할부금 지급 채무를 이행하지 않음으로써 매도인이 입은 손해를 보험자가 보상하기로 하는 보험이다.

사채보증보험은 주식회사가 외부자금을 조달하기 위하여 회사채를 발행하는 경우 사채권자에 대한 사채원리금을 상환하지 못함으로써 사채권자가 입은 손해를 보험자가 보상하는 보험이다. 이것은 보증사채의 발행에 있어서 사채상환의 보증을 보험회사가 인수하여 보험의 방식을 취하고 있는 보증보험이다.

3. 법령에 의한 의무이행을 보증하는 보험

법령에 의한 의무이행을 보증하는 보험으로는 납세보증보험·인허가보증보험 등이 있다. 납세보증보험은 세법상 일정한 납세의무를 부담하는 자가 납기 안에 납세의무를 이행하지 않음으로써 조세채권자인 국가나 지방자치단체가 입게 되는 손해를 보험자가 보상하는 보험을 말한다. 인허가보증보험은 출원자가 인가·허가·특허·면허·승인·등록에 따른 조건을 불이행함으로써 인·허가자 또는 제3자가 입게 되는 손해를 보험자가 보상하는 보험을 말한다.

4. 신원보증보험

신원보증보험(身元保證保險)은 피용자(피보증인)가 사용자(피보험자)를 위하여 그의 사무를 집행함에 있어 또는 그의 직무상의 지위를 이용하여 보험기간 중에 민·형사상의 위법행위를 함으로써 사용자가 입게 되는 손해를 보상하는 보험이다.

영업책임보험의 성격을 가지는 신원보증보험의 경우에는 피보험자에게 피보증인인 직원에 대한 관리·감독상의 과실이 있다고 하더라도, 그와 같은 점을 고려하여 보험자의 보험금 지급 책임을 제한하는 것은 피보험자의 손해 보상을 목적으로 하는 보험의 성격에 비추어 허용될 수 없다.²⁾ 따라서 영업책임보험의 성격을 가지는 신원보증보험의 경우 피보험자의 관리·감독상의 과실을 고려하여 보험금을 감액할 수 없다.

신원보증보험은 타인을 위한 보험에 해당하므로, 일종의 자기를 위한 보험인 신원신용보험과는 구별된다. 신원신용보험은 사용자 자신이 보험계약자로서 고용관계하에 있는 피용자의 행위로 인하여 입은 손해를 보상받기 위하여 체결하는 자기를 위한 보험이다.

Ⅲ. 법적 성질

1. 서언

보증보험은 채무자인 보험계약자가 계약상의 채무불이행 또는 법령상의 의무불이행으로 인하여 생긴 피보험자(채권자)의 손해를 보험자가 보상할 것을 목적으로 하는 손해보험으로서의 성질을 갖는다. 그러나 손해보험에 속한다고 보더라도, 이에 보증성이 있고 또한 보험계약자의 채무불이행이라는 인위적인 사고에 의하여 발생한 손해를 보험자가 보상하는 점 등과 같은 특성도 지니고 있다. 다시 말해 보증보험은 실질은 보증이면서 그 형식은 보험이라는 점에서 손해보험성과 보증성을 동시에 갖는다. 따라서 보험계약법의 규정이 그대로 적용될 수는 없다.

2. 손해보험성

보증보험도 보험계약으로서의 본질을 가지고 있다. 보증보험에 있어서의 보험사고는 원칙적으로 채무불이행이며, 보험자는 보험계약자의 채무불이행으로 인한 피보험자(채권자)의 손해를 보상한다.

보증보험이 유효하게 성립하기 위해서는 적어도 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖춰야만 한다. 따라서 보증보험의 주계약이 통정허위표시로서 무효인 때는 상법 제644조에서 정한 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 그 보증보험은 무효이다.³⁾ 이 경우 보험자는 주계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못한 제3자에 대해서도 보증보험의 무효를 주장할 수 있다.⁴⁾

그런데 보증보험에서의 보험사고는 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인하여 발생한다는 점에서 보증보험을 보험으로 볼 수 있는지가 문제될 수 있다. 보증보험은 보험계약자인 채무자가 채권자인 피보험자를 위하여 보험계약을 체결하므로 타인을 위한 보험이다. 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고에 대하여 보험자의 보상책임을 인정하더라도 큰 문제는 없다. 왜냐하면 타인을 위한 보험에서는 그러한 보험사고가 발생해도 궁극적으로 피보험자에게만 보험 보호를 주는 것이지 결코 보험계약자에게 보험 보호를 주는 것이 아니기 때문이다.⁵⁾ 또한 보증보험의 경우는 그 경제적 수요를 고려해볼 때 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 사고 발생에 대하여 보험자의 보상책임을 인정하더라도 신의칙과 선량한 사회질서에 반한다고 볼 수도 없기 때문이다.

판례도 보증보험이 손해보험이라고 일관성 있게 판시하고 있다.⁶⁾ 상법 제659조와의 관계에 대해서는 보증보험의 성질상 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우에 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항은 특별한 사정이 없는 한 보증보험에는 적용되지 않는다는 입장이다.⁷⁾

상법은 보증보험에 관해서는 보험계약자의 사기, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에도 상법 제659조 제1항이 적용 제외된다고 규정하여 입법적으로 해결했다(상법 제726조의6 제2항).

보증보험은 형식적으로는 보험계약자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 특수한 보험이므로 이에 관하여는 상법 제639조 제2항 단서가 적용되지 않는다(상법 제726조의5). 따라서 보험계약자가 채권자인 피보험자에게 보험사고의 발생으로 생긴 손해의 배상을 했더라도 보험자에 대한 보험계약자의 보험금청구권은 인정될 수 없다고 보는 것이 타당하다.⁸⁾

3. 보증성

보증보험은 민법상의 보증과는 계약 형태에서 차이가 있기는 하지만, 주채무의 이행이 없는 경우 보험자가 주채무의 이행을 담보하는 채권담보적 기능을 하고 있는 점에서 보증성을 가진다. 채권담보기능을 주로 하는 민법상 보증제도는 채무자에게는 신용보완 기능을 하고, 채권자에게는 채권담보 내지 위험처리 방법으로서의 기능을 한다. 그러나 보증제도의 위험처리 기능은 보증인의 재력에 의존하므로 불확실하다는 단점이 있다. 이러한 보증제도의 위험처리 기능의 단점을 보완하여 보험적인 방법으로 위험을 처리하도록 등장한 것이 보증보험이다.

따라서 보증보험은 보험성과 함께 보증성도 가지며 이것은 서로 모순되는 것이 아니고 양립될 수 있는 성격이다. 판례도 보증보험의 보증성을 인정하여 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용된다고 보고 있다.⁹⁾ 왜냐하면 보증보험은 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하기 때문이다.¹⁰⁾

또한 보증보험이 담보하는 채권이 양도되면 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 보험금 청구권도 채권양수인에게 함께 이전된다.¹¹⁾ 그러나 학설 중에는 보증보험자의 지위를 아무런 유보 없이 보증인으로 못 박고, 오로지 민법상의 보증 법리만으로 당사자 사이의 법률관계를 설명하려는 태도는 적절하지 않다고 보고, 보증보험의 보증성을 인정하면서도 그 적용에 있어 제한을 두자는 견해¹²⁾도 있다.

Ⅳ. 보증보험의 법률관계

1. 보증보험의 관계자

보증보험은 항상 타인을 위한 보험계약의 형식으로 체결된다. 보증보험의 계약 당사자는 보험계약자(채무자)와 보험자이며, 채권자는 피보험자가 된다. 여기서 보험계약자와 피보험자는 상호 이해가 대립되는 자이므로 동일인이 될 수 없다.

2. 보증보험의 목적

보증보험의 목적은 화재보험이나 운송보험과 같은 물건보험의 경우와는 달리 무형적인 채권이다. 즉 계약 또는 법률에 의하여 피보험자가 보험계약자에 대하여 가지는 무형의 채권이 보험의 목적이다.¹³⁾ 따라서 피보험자가 제3자에게 손해배상책임을 질 경우에 보험자가 이로 인한 손해를 보상하는 책임보험과 구별된다.

보증보험이 효력을 가지려면 보험계약자와 피보험자 사이에 주계약 등이 유효하게 존재해야 한다. 그러나 보험계약자와 피보험자 사이의 주계약은 반드시 보증보험을 체결할 당시 이미 확정적으로 유효하게 성립되어 있어야 하는 것은 아니다. 장차 체결될 주계약을 전제로 해서도 유효하게 보증보험이 체결될 수 있다.¹⁴⁾ 보증보험의 전제가 되는 주계약이 무엇이고 피보험자가 누구인지는 보험청약서와 그 보험계약의 내용으로 삼은 보험약관의 내용, 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 그 과정 등 제반 사정을 종합하여 판단해야 한다.

보증보험의 보험자는 계약을 체결할 당시 보증대상인 주계약의 부존재 또는 무효 여부 등에 관하여 조사·확인할 의무는 없다. 다만 보험계약자가 제출하는 보험청약서 등의 서류에 주계약의 부존재나 무효 등을 의심할만한 사실이 발견되는 등의 특별한 사정이 있는 때는 조사·확인의무가 면제되지 않는다.

3. 보험기간

보험기간은 보증보험자의 책임이 시작되어 종료될 때까지의 기간이다. 이는 주계약의 기간과는 구별해야 한다. 판례는 주계약 당사자인 피보험자와 보험계약자가 보증보험의 주계약상의 이행기(준공기한)를 연기했다고 하더라도, 보증보험의 보험기간도 당연히 변경된 것으로 보지 않는다.¹⁵⁾

4. 보증보험자의 손해보상책임

가. 보험사고의 발생

보증보험의 경우에는 보험기간 안에 보험계약에서 정한 보험사고가 발생하면 보험자는 피보험자가 입은 재산상의 손해를 보상할 책임을 진다(상법 제665조). 여기서 보험사고란 각각의 보증보험마다 그 판단 기준이 다를 수 있다. 따라서 보증보험에서 보험사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보험약관과 보험약관이 인용하고 있는 보험증권 및 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정해야 한다.

보증보험에서의 보험사고란 대체로 채무자인 보험계약자의 채무불이행을 의미한다고 할 수 있다.¹⁶⁾ 가령 하자보수보증보험의 보험사고는 보험계약자가 하자담보 책임기간 내에 발생한 하자에 대한 보수 또는 보완 청구를 받고도 이를 이행하지 않은 것을 의미한다.¹⁷⁾ 그러나 리스보증보험¹⁸⁾이나 계약이행보증보험¹⁹⁾ 등의 경우는 주계약에서 정한 채무불이행 그 자체만으로는 아직 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 보험계약자의 채무불이행을 이유로 주계약이 해제 또는 해지된 것이 약관에서 정한 보험사고라고 할 수 있다.

보증보험의 경우에는 그 특성상 보험계약자의 고의 또는 중과실을 면책사유로 한다면 보증보험의 효용을 잃게 된다. 그러므로 보증보험에는 상법 제659조 제1항의 보험사고가 보험계약자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다는 규정은 적용되지 않는다. 따라서 보증보험에서는 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인하여 손해가 생긴 경우에도 보험자는 보상책임을 진다.

나아가 상법은 제726조의6에서 보증보험에 관하여는 보험계약자의 고의 또는 중과실뿐 아니라 보험계약자의 사기(詐欺)가 있는 경우에도 이에 대하여 피보험자에게 책임 있는 사유가 없으면 제651조(고지의무 위반으로 인한 계약해지), 제652조(위험변경증가의 통지와 계약해지), 제653조(보험계약자 등의 고의나 중과실로 인한 위험증가와 계약해지) 및 제659조 제1항(보험자의 면책사유)이 적용되지 않는 것으로 명시하고 있다.

나. 보상금액

보험자는 피보험자가 보험기간 중에 생긴 보험사고로 인하여 입은 실제의 손해를 보상할 책임을 진다(상법 제665조). 이때의 보상금액은 보통의 다른 보험과 마찬가지로 보험금액의 한도 내에서 결정된다. 그러나 당사자 사이에 정액보상특약이 있는 경우에는 그 금액(정액)을 보상해야 한다. 이러한 정액보상특약은 민법상의 손해배상액의 예정(민법 제398조 제1항)과 같이 손해액의 입증이나 배상액의 판단 등에서 생길 수 있는 불필요한 분쟁을 억제하기 위하여 이용된다. 보증보험에서의 보험사고는 보험계약자의 채무불이행이라는 인위적인 것이고, 보험사고가 발생해도 손해가 생기지 않는 경우²⁰⁾가 있다는 등의 특징이 있다. 보험사고가 발생하여 피보험자가 보험사고의 발생 사실을 통지하고 보험증권이나 그 사본과 손해액을 증명하는 서류를 제출하여 보험금 지급을 청구한 때는, 보험자는 약관 소정의 절차에 따라 지체 없이 보험금을 지급해야 한다.

다. 면책사유²¹⁾

(1) 피보험자의 고의 또는 중과실

피보험자의 고의 또는 중과실을 원인으로 하여 손해가 생긴 경우 이는 피보험자 자신이 부담해야 한다. 이러한 손해에 대해서까지 보험자의 보상책임을 인정하는 것은 신의칙에 반하고 보험을 도박화 할 염려가 있기 때문이다.

(2) 전쟁, 혁명, 내란, 사변, 테러, 폭동, 소요 기타 이들과 유사한 사태로 채무를 이행하지 못한 사유

이는 상법 제660조에 해당하는 면책사유라고 할 수 있다.

(3) 지진, 분화, 홍수, 해일 또는 이와 비슷한 천재지변으로 채무를 이행하지 못한 사유

(4) 핵연료 물질(사용된 연료를 포함한다) 또는 핵연료 물질에 의하여 오염된 물질(원자핵 분열 생성물을 포함한다)의 방사성, 폭발성 그 밖의 유해한 특성 또는 이들의 특성에 의한 사고로 채무를 이행하지 못한 사유

5. 보증보험과 표현대리

보증보험상의 연대보증인이 되고자 하는 자는 그 자신이 직접 보증보험회사와 연대보증계약을 체결하는 경우보다는 보증을 부탁한 보증보험계약자 등에게 보증에 필요한 인감증명서와 인감도장 등을 교부하여 연대보증을 하도록 하는 경우가 많다. 이때 연대보증에 필요한 서류 등을 교부받아 보관하는 자가 이를 기화로 연대보증인이 지정한 피보증인이 아닌 다른 사람을 위하여 보증을 하는 등의 행위를 하여 보증보험과 관련하여 보증보험회사와 연대보증인으로 된 자 사이에 법적 다툼이 생기는 일이 많다.

이 경우 보증보험상의 연대보증인으로 된 자가 보증보험에 따른 구상금채무에 관하여 표현대리의 법리에 의한 책임을 부담하는가에 대하여 긍정설과 부정설이 대립하고 있다. 생각건대, 보증보험의 연대보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보험계약자란이 빈칸으로 되어 있는 보증보험 약정서의 연대보증인란에 직접 서명날인하고 본인 발급의 인감증명서를 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는 그 제출자에게 보증인을 대리하여 연대보증을 체결할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 풀이된다. 그러므로 긍정설이 타당하다. 종전의 판례는 이를 긍정하는 경우²²⁾와 부정하는 경우²³⁾로 나뉜 적이 있으나, 최근의 판결은 표현대리의 성립을 긍정하는 것이 주류적 입장이다.²⁴⁾

6. 리스보증보험

가. 의미

리스계약은 리스이용자가 선정한 리스물건을 리스회사가 공급자로부터 구입하여 리스이용자에게 대여하고 그 대여 기간 중 지급받는 리스료에 의하여 리스물건에 대한 취득 자금과 그 이자, 기타 비용을 회수할 것을 내용으로 하는 물적 금융을 말한다. 리스보증보험이란 리스계약에 의하여 리스물건 대여를 받은 보험계약자(리스이용자)가 보험증권에 기재된 리스계약에서 정한 리스료 납입채무²⁵⁾를 이행하지 않음으로써 피보험자인 리스회사가 입은 손해를 보상하는 보험이다. 이 보험은 리스회사로부터 기계·설비 등의 시설대여(리스)를 받아 그 시설을 직접 점유·사용·수익하고자 하는 리스이용자가 보험계약자가 되어 보험자와 타인(리스회사)을 위한 보험 형태로 체결하는 보험이다.

나. 보험기간

리스계약은 물건의 인도를 계약 성립의 요건으로 하지 않는 낙성계약이다. 리스계약 당사자 사이의 거래에 있어서는 리스의 금융적 성격으로 말미암아 리스물건의 현실적 인도보다도 리스물건 수령증 발급에 보다 큰 의미가 부여되고 리스기간의 개시나 리스채무의 이행시기가 리스물건 수령증 발급을 기준으로 정해진다. 그러므로 리스이용자가 리스물건 수령증을 리스회사에 발급한 이상 현실적으로 리스물건이 인도되기 전이라고 해도 이때부터 리스기간이 개시되고 리스이용자의 리스료 지급 의무도 발생한다. 그러나 리스보증보험에서 "리스물건 인도 전에 피보험자가 입은 손해에 대해서는 담보책임을 부담하지 않는다"는 내용의 특약을 한 때는, 리스물건 수령증이 발급되었다고 하더라도 아직 리스물건이 인도되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 보험자는 보증보험금을 지급할 책임이 없다.²⁶⁾

다. 보험사고의 인정 기준

보험사고란 보험계약에서 보험자의 보험금 지급 책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미한다. 리스보증보험에 있어서의 보험사고는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보험약관 및 리스약관의 구체적인 내용에 따라 개별적으로 결정되어야 한다. 판례는 리스보증보험에 있어서는 리스료의 연체 사실 그 자체만으로는 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 리스료 연체를 이유로 리스계약이 해지된 때 비로소 보험사고가 발생한 것으로 보고 있다.²⁷⁾

라. 담보에 관한 권리의 범위

리스이용자의 계약상 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 리스보증보험은 보험금액의 한도 내에서 리스이용자의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있어 보험자의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다. 따라서 그 보증성에 터 잡아 보험금을 지급한 리스보증보험의 보험자는 변제자대위의 법리에 따라 피보험자인 리스회사가 리스이용자에 대하여 가지는 채권 및 그 담보에 관한 권리를 대위하여 행사할 수 있다. 이 변제자대위에서 말하는 「담보에 관한 권리」에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적·인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함한다.²⁸⁾

7. 보험자의 대위와 구상

손해보험의 경우 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다(상법 제682조).

그런데 보증보험도 손해보험의 일종이므로 보험자대위에 관한 상법 제682조의 규정을 적용할 것인지가 문제된다. 이는 보증보험에서는 보험사고가 계약 당사자인 보험계약자의 행위(채무불이행)에 의하여 발생한다는 점에서, 보험계약자도 보험자대위의 상대방인 제3자에 포함되는지 여부와 관련된 문제이다. 보험계약자는 계약의 당사자로서 상법 제682조에서 말하는 제3자에 포함되지 않는다고 보는 견해(불포함설)²⁹⁾에 의하면, 보험금 지급 후 보증보험자의 보험계약자에 대한 권리는 민법상의 수탁보증인으로서의 구상권(민법 제441조)³⁰⁾이라고 설명한다.

이 견해와 달리 보험계약자도 제3자에 포함된다는 견해(포함설)³¹⁾에 의하면 보험자의 대위권 행사가 가능하게 된다. 보증보험약관에서도 「회사가 보험금을 지급할 때(현물보상하는 경우를 포함한다)에는 회사는 피보험자의 이익을 해치지 않는 범위 안에서 피보험자가 채무자³²⁾에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가진다」라고 규정하여 대위권행사를 인정하고 있다. 청구권대위(제3자에 대한 보험자대위)에 관한 상법 제682조의 규정이 임의규정이기 때문에 그러한 약관 규정을 두는 것이 허용된다. 판례는 보험계약자도 보험자대위의 상대방인 제3자에 포함된다는 포함설을 취하면서도, 보증보험자의 보험계약자에 대한 권리의 성질을 구상권으로 보아 민법의 보증에 관한 규정, 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험에도 적용된다고 본다.³³⁾

상법은 제726조의7에서 보증보험에 관해서는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보증채무에 관한 「민법」의 규정을 준용하도록 명시하고 있다. 그리하여 보증보험의 법적 성질에 대해서는 상법에서 민법의 보증을 준용하도록 규정함으로써 입법적으로 어느 정도 정리된 것으로 보인다. 그러나 보증보험과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자, 계약관계를 규율하는 기본적인 법률 규정이 서로 다르므로 보증보험자를 주계약상의 보증인과 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다. 따라서 보증보험자와 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조가 당연히 준용된다고 할 수 없다.³⁴⁾

Ⅴ. 보증보험의 해지와 실효

1. 서언

보증보험도 보험의 성질을 가지고 있으므로 보험계약자는 보험자가 파산의 선고를 받은 경우 보험계약을 해지할 수 있고(상법 제654조 제1항), 보험사고의 발생 전에 언제든지 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있다(상법 제649조). 또한 보험자도 보험계약자의 보험료의 미지급(상법 제650조), 고지의무 위반(상법 제651조), 피보험자의 고의로 손해가 발생한 경우와 같이 약관에서 정한 사유가 발생하는 등 보험계약자나 피보험자의 의무 위반이 있으면 보험계약을 해지할 수 있다. 그 밖에 보험기간의 만료, 보험사고의 발생 등의 사유로도 소멸하고 변경된다.

그러나 보증보험이 보증과 같이 주채무의 이행을 담보하는 채권담보적 기능도 한다는 점에서 해지권을 무제한으로 인정하게 되면 채권자인 피보험자의 이익을 침해하고 보증보험제도 자체를 불신하게 만드는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 보증보험에 있어서는 계약 당사자의 의사에 의한 계약 소멸(계약해지)에 제한을 두지 않을 수 없다.

2. 보증보험 해지권의 제한

가. 보험자의 계약해지권의 제한

보험계약에서 보험계약자 또는 피보험자가 고지의무, 위험변경증가의 통지의무, 위험유지의무 등을 위반한 때는 보험자가 보험계약을 해지할 수 있음은 앞서 본 바와 같이 보증보험의 경우도 마찬가지다.

그러나 보증보험의 성격상 보험자의 해지권 행사에는 어느 정도의 제한이 필요하다. 보증보험에서의 보험자는 피보험자에 대한 보험계약자의 채무이행을 보증하는 것이므로, 그 의무 위반이 보험계약자나 그 대리인에게만 있고 피보험자의 귀책사유가 없는 때는 그 계약을 해지할 수 없다고 해야 한다.³⁵⁾

판례는 주채무자인 보험계약자가 보증보험 체결 당시 보험자를 기망했고, 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 계약을 취소했다고 하더라도, 이미 그 보증보험의 피보험자인 채권자가 보증보험의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 피보험자가 보험계약자의 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 보험자는 그 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 없다는 입장이다.³⁶⁾

나. 보험계약 실효의 제한

보험계약 체결 당시에 보험기간 내이던 주계약의 이행기간이 보험기간 이후로 연장된 경우, 그러한 주계약의 이행기간 연장이 보험자의 동의 없이 이루어졌다고 하더라도 보험계약 전부가 효력을 잃는 것은 아니다. 예컨대 계약이행보증보험에서 피보험자와 보험계약자 사이의 주계약의 이행기간이 당초 보험기간 내이던 것이 보험기간 이후로 연장되었다고 하더라도 보험기간도 연장된 주계약의 이행기간에 맞추어 연장되는 것은 아니다. 그러나 보험자는 당초 정해진 보험기간 내에 발생한 보험사고에 대해서는 보험 책임을 부담한다.³⁷⁾

다. 보험계약자의 임의해지권의 제한

보험사고가 발생하기 전에는 보험계약자는 언제든지 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있는 것이 원칙이다(상법 제649조 제1항). 다만 타인을 위한 보험계약인 보증보험의 경우 보험계약자는 그 타인인 피보험자의 동의를 얻지 않거나 보험증권을 소지하지 않으면 그 계약을 해지하지 못한다(상법 제649조 제1항 단서).

보증보험 약관에는 「계약자는 손해가 발생하기 전에는 언제든지 피보험자의 서면에 의한 동의를 받고 계약을 해지할 수 있다」³⁸⁾거나 「계약자는 손해가 발생하기 전에는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 다만, 타인을 위한 보험계약의 경우 계약자는 피보험자의 동의를 얻는 경우에 한하여 계약을 해지할 수 있다」³⁹⁾고 규정하고 있다. 보증보험의 채권담보적인 기능을 함께 고려할 때는 주계약상의 채권·채무가 소멸되지 않는 한, 보험계약자는 피보험자의 동의 없이 임의로 그 계약을 해지할 수 없다.

보험법 저자🔸임용수 변호사

1) 동지: 대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카25912 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2011다90170 판결.

2) 동지: 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다30206 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다15949 판결.

3) 동지: 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다203229 판결.

4) 동지: 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결.

5) 동지: 한기정, "보증보험의 법적 성질에 대한 연구", 상사법연구 제21권 제1호, 한국상사법학회, 2002, 591면.

6) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결.

7) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결; 대법원 1995. 9. 29. 선고 93다3417 판결.

8) 동지: 양승규, 186면.

9) 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4345 판결; 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결; 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다16251 판결.

10) 동지: 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다58277 판결; 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다16251 판결.

11) 동지: 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다53707 판결.

12) 김성태, 775면.

13) 동지: 양승규, 429면; 정찬형, 720면.

14) 동지: 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다49104 판결.

15) 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다32263 판결. 이 판결은 「이행보증보험은 주계약에서 정한 채무의 이행기일이 보험기간 안에 있는 채무를 이행하지 아니함으로써 발생한 피보험자가 입은 손해를 보상하기로 한 보험계약이므로, 피보험자가 보험계약 당시의 준공기한이 도래하기 전에 미리 준공기한을 연기하여 준 나머지 보험계약자가 연기되기 전의 이행기일에 채무불이행을 한 바가 없게 되었고, 피보험자와 보험계약자 사이에 주계약상의 준공기한을 연기하였다 하더라도 보험회사와 보험계약자 사이의 보험계약상의 보험기간도 당연히 변경된다고 할 수 없으므로, 이와 같이 연기된 이행기일이 보험기간 이후임이 분명한 이상 비록 연기된 이행기일에 이행이 없었다고 하더라도 이는 보험사고가 약정 보험기간 이후에 발생한 것으로 보험계약에서 정한 보험금 지급 사유에 해당되지 아니한다」고 판시하고 있다.

16) 동지: 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다4563 판결; 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10074 판결(하급심: 광주고등법원 2005. 1. 14. 선고 2004나8479 판결); 대법원 2006.4.13. 선고 2004다58178 판결.

이 판결들은 보험계약자가 토석채취변경허가나 산림형질변경허가를 받으면서 산림훼손 부분에 대한 복구비용을 허가관청에 예치함에 있어서 현금 대신 보증보험증권으로 예치하기 위하여 보증보험회사와 사이에 체결하는 인·허가보증보험은 보험계약자가 허가의 조건인 적지복구의무를 이행하지 아니함으로써 피보험자인 허가관청이 입게 된 손해, 즉 피보험자가 보험계약자 이외의 제3자에게 적지복구에 관한 행정대집행을 의뢰하고 그 비용을 실제로 지급함으로써 입게 되는 손해를 전보함을 목적으로 하는 것으로서, 그 보험사고는 허가를 받은 보험계약자가 허가의 조건인 산림훼손 부분에 대한 복구의무를 불이행함으로써 발생하는 것이라고 판시하고 있다.

17) 동지: 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결. 이 판결은 보험금청구권의 소멸시효 기산점은 특별한 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때이고, 하자보수보증보험의 보험사고는 보험계약자가 하자담보 책임개간 내에 발생한 하자에 대하여 보수 또는 보완청구를 받고도 이를 이행하지 않은 것을 의미하므로, 이 경우 보험금청구권의 소멸시효는 늦어도 보험기간의 종기부터 진행한다고 판시하고 있다.

18) 동지: 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다19666 판결은 리스보증보험의 경우에는 「리스료의 연체 사실 그 자체만으로는 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 리스료 연체를 이유로 리스계약이 해지된 때 비로소 보험사고가 발생한 것으로 봄이 상당하다」고 하여 보험계약자의 채무불이행으로 인한 주계약(리스계약)의 해지 또는 해제를 보험사고로 보고 있다.

19) 동지: 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다32715 판결; 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결.

대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결은 「계약이행보증보험에 있어서 보험약관 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 주계약에서 정한 채무의 불이행 그 자체만으로는 아직 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 없고, 피보험자가 보험기간 안에 채무불이행을 이유로 보험계약자에 대하여 주계약을 해제하여 계약이행보증금반환채권을 가지게 된 때에 비로소 보험사고가 발생한 것으로 봄이 상당하다」고 판시하고 있다.

20) 예컨대, 입찰보증보험에서 입찰에 응한 보험계약자가 계약을 체결하지 않았으나 피보험자가 동액으로 제3자와 다시 보험계약을 체결한 경우이다.

21) 채무이행보증보험표준약관 및 신원보증보험표준약관 참조.

22) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다31781 판결. 이 판결은, 승용차할부매매계약과 보증보험상 갑의 연대보증인이 되기로 한 을이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 갑에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데 갑이 병을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례이다.

23) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다55478 판결. 이 판결은, 보험회사가 아닌 자동차 판매회사의 영업소 직원이 자동차 구매자나 그의 연대보증인으로 하여금 할부판매보증보험 청약서를 작성하게 하고 이를 보험회사에 제출하는 등의 역할을 담당하는 것은 단순히 자동차 구매자의 편의만을 위함이 아니고 보험회사와 자동차 판매회사와 사이에 어떠한 계약 관계가 있어 자동차 판매회사의 직원이 보험회사를 대리하여 계약 체결을 하는 것이거나 보험회사의 계약 체결을 보조하는 것으로 볼 여지가 충분히 있고, 만약 보험회사를 대리하거나 보험회사의 보험계약 체결을 보조하는 지위에 있는 자동차 판매회사의 영업소 직원이 연대보증인으로부터 교부받은 보증용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 아무런 권한 없이 그 연대보증인이 지정한 피보증인이 아닌 사람을 위하여 보증을 한 것처럼 보증보험 청약서를 작성한 후 관계 서류를 보험회사에 제출했다면, 자동차 구매자 겸 보험계약자의 연대보증인에게 할부판매보증보험에 따른 구상금 채무에 관하여 표현대리의 법리에 의한 책임을 부담시킬 수는 없다고 본 사례이다.

24) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결; 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결; 대법원 2002. 3. 26. 선고 2002다2478 판결.

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결은, 갑이 자동차부품상을 경영하는 을로부터 물품대금 상환채무의 담보를 위한 보증보험의 연대보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보험계약자란이 빈칸으로 되어 있는 보증보험약정서의 연대보증인란에 직접 서명날인하고 본인 발급의 인감증명서를 을에게 교부하였는데, 실제 보증보험은 을이 아닌 을의 동업자 병 명의로 체결된 사안에서, 갑의 표현대리책임을 부인한 원심판결을 파기한 사례이다.

대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결은, 보증보험 약정서상의 연대보증인으로 입보한다는 의사가 객관적으로 표명된 인감증명서가 제출되어 있고, 인감증명서와 함께 제출된 한 묶음의 서류 중 일부의 인영날인 상태가 불량하지만 나머지 서류에 날인된 인영이 뚜렷하고 인감증명서의 그것과 동일하다면 날인상태가 불량한 서류의 진정성립이나 대리권한의 유무까지 별도로 조사하여야 할 의무는 없다고 한 사례이다.

대법원 2002. 3. 26. 선고 2002다2478 판결은, 인감증명서 용도란의 기재를 요구하는 구 인감증명법시행령(1993. 12. 28. 대통령령 제14032호로 개정되기 전의 것)에 따라 본인이 발급받은 것으로 기재되어 있는 인감증명서의 용도란에 "공증용", "보증보험 연대보증용"이라고 기재되어 있는 경우, 그 보증인에 대하여 직접 보증의사를 확인하지 않았다고 하더라도 그 제출자에게 보증인을 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 한 사례이다.

25) 리스료 납입 채무는 이행기일이 보험기간 안에 있는 채무에 한한다.

26) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다2862(본소),94다2879(반소); 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다10511 판결.

27) 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다19666 판결.

28) 동지: 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결.

29) 양승규, 433면; 정찬형, 722면.

30) 민법 제441조(수탁보증인의 구상권) 제1항은 「주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때는 주채무자에 대하여 구상권이 있다」고 규정하고 있다.

31) 최기원, 596면.

32) 여기서 채무자란 보험계약자를 말한다.

33) 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결.

34) 동지: 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결.

35) 동지: 양승규, 434면.

36) 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결.