1. 불요식의 낙성계약
가. 보험계약은 불요식의 낙성계약이므로, 원칙적으로 보험계약자의 청약과 이에 대한 보험자의 승낙의 의사표시가 합치되면 성립하고 그 청약과 승낙에는 특별한 방식을 요하지 않는다. 1)
따라서 보험계약자 겸 피보험자가 보험설계사에게 보험청약서의 작성 등을 위임하여 보험설계사가 보험청약서를 작성하고 제1회 보험료를 대신 납입한 경우에도 보험계약의 청약 의사는 적법하게 표시된 것으로 보아야 한다. 2)
통상 보험계약을 체결함에 있어서는 보험계약의 청약자가 제1회 보험료와 더불어 질문 사항이 포함된 보험청약서를 작성하여 보험자에게 교부하고,3) 보험자는 보험청약서와 더불어 보험의가 제공하는 의학적 정보와 자료를 기초로 보험을 인수할 것인지 여부를 결정한 후 보험증권을 교부·송달함으로써 승낙 통지에 갈음하는 것이 일반적이다.4)
제1회 보험료의 지급은 보험자의 책임개시요건이지 계약의 성립요건이 아니다. 계약의 성립 시점은 격지자 간의 계약 성립 시기에 관한 일반원칙(민법 제531조)에 따라 보험자가 승낙의 통지를 발송한 때이다.
보험 실무는 보험증권을 보험설계사 등을 통하여 교부하거나 우편으로 송달함으로써 승낙 통지에 갈음하는 것이 보통이므로, 이 경우에는 보험증권을 교부한 시점 또는 보험증권을 발송한 시점에 계약이 성립한다.
보험의에게는 보험계약의 체결권이 없으므로 보험의가 판정을 내린 시점을 보험계약의 성립 시기라고 할 수 없다.5)
보험자는 피보험자가 계약에 적합하지 않은 경우에는 승낙을 거절하거나, 보험 가입 금액 제한·일부 보장 제외·보험금 삭감·보험료 할증 등 별도의 조건을 붙여 승낙할 수 있다.
나. 일반보험계약자6)는 보험증권을 받은 날부터 15일 이내(거래 당사자 사이에 15일보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간)에 그 청약을 철회할 수 있다. 다만 청약한 날부터는 30일 이내로 청약 철회 기간이 제한된다. 즉 청약일로부터 30일을 초과하거나 보험증권 수령일로부터 15일을 초과한 보험계약에 대해서는 청약을 철회할 수 없는 것이 원칙이다. 청약 철회 기간 내에 청약 철회의 의사표시를 받은 보험자는 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다.7) 이때 보험증권의 교부에 관하여 다툼이 있으면 보험자가 그 사실을 증명해야 한다. 이를 청약철회청구제도8)라고 한다. 이 제도는 보험계약자 보호 및 부실 계약 방지를 위한 것이다.
그러나 진단계약, 보험기간이 1년 미만인 계약, 자동차강제책임보험(의무보험),9) 타인을 위한 보증보험계약(일반보험계약자가 청약 철회에 관하여 타인의 동의를 얻은 경우는 제외한다), 전문보험계약자가 체결한 계약 등은 청약 철회 대상에서 제외된다.10)
청약을 철회할 때 이미 보험금지급사유가 발생했으나 보험계약자가 그 보험금지급사유가 발생한 사실을 알지 못한 경우에는 청약 철회의 효력은 발생하지 않는다.11) 청약 철회 기간이 경과했다고 하더라도 일정한 사유가 있는 경우에는 계약을 취소하여 보험계약을 소멸시킬 수 있다.
상법에서는 보험자가 보험약관의 교부·설명의무를 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다고 규정하고 있으나(상법 제638조의3 제2항), 생명보험약관에서는 ① 약관 및 계약자 보관용 청약서를 청약할 때 계약자에게 전달하지 않은 때, ② 약관의 중요한 내용을 설명하지 않은 때, ③ 계약을 체결할 때 계약자가 청약서에 자필서명(날인 및 전자서명 또는 공인전자서명12) 포함)을 하지 않은 때는 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 보험계약을 취소할 수 있다고 규정함으로써 취소권을 행사할 수 있는 범위를 넓게 인정하고 있다.13)
이 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐 의무는 아니므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것이 아니다.14)
2. 낙부통지의무와 승낙의제
가. 낙부통지의무
보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료 상당액의 전부 또는 일부의 지급을 받은 때는 다른 약정이 없으면 30일 내에 그 상대방에 대하여 낙부의 통지를 발송해야 한다(상법 제638조의2 제1항 본문). 보험자에게 30일의 기간을 부여한 것은 이 기간이면 승낙 전 불량 위험을 배제할 수 있는 심사 기간으로 충분하다고 본 것이다.
다만 피보험자가 신체검사를 받아야 하는 진단계약의 경우에는 그 기간은 피보험자가 신체검사를 받은 날부터 기산한다(동조 제1항 단서). 따라서 진단계약의 보험계약자가 제1회 보험료를 납입했더라도 피보험자가 신체검사를 받지 않은 경우에는 보험자의 낙부통지의무는 발생하지 않는다.
생명보험약관은 보험자는 계약의 청약을 받고, 제1회 보험료를 받은 경우에 건강진단을 받지 않는 계약(무진단계약)은 청약일, 진단계약은 진단일(재진단의 경우에는 최종 진단일)부터 30일 이내에 승낙 또는 거절해야 하며, 승낙한 때는 보험증권을 교부하지만, 30일 이내에 승낙 또는 거절의 통지가 없으면 승낙된 것으로 본다고 규정하고 있다.15)
나. 낙부통지의무 해태의 효과(승낙의제)
보험자가 30일의 통지 기간 내에 승낙 또는 거절의 통지를 하지 않은 때는 승낙한 것으로 간주한다(동조 제2항). 따라서 30일의 통지 기간이 경과한 날에 보험계약이 성립하게 된다. 이는 30일이 넘도록 승낙 또는 거절의 통지를 하지 않는 것은 보험자의 태만으로 보고, 보험계약의 성립을 가급적 신속하게 확정함으로써 청약과 함께 반대급부로 보험료까지 이미 지급한 보험계약자의 이익을 보호하기 위한 것이다.16) 다만 승낙의제는 보험료의 지급을 전제로 하는 것이므로, 보험료의 지급이 없는 청약의 경우에는 상법 제638조의2 제2항은 적용되지 않는다. 이 경우는 보험자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 발송하지 않은 때는 청약의 효력이 상실된다. 승낙의제는 계약당사자 사이에 낙부통지의무를 배제하는 특약을 함으로써 배제할 수 있다고 풀이한다.17)
승낙의제제도에 대해서는 「상법 제53조에서는 '상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업 부류에 속한 계약의 청약을 받은 때는 지체 없이 낙부의 통지를 발송해야 한다. 이를 해태한 때는 승낙한 것으로 본다'고 규정하고 있는데, 동조는 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 청약을 받은 경우를 위한 특칙이므로 전혀 거래관계가 없었던 청약자에게도 이러한 원칙을 확대하여 적용함에는 신중한 검토가 필요하다」는 견해18)와 보험자와 보험계약자는 상시 거래관계에 있다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 일정 기간의 경과를 이유로 적격피보험체인지 여부를 묻지 않고 보호하는 결과가 되는 승낙의제제도를 개정 상법이 도입한 데는 문제가 있다는 견해19) 등 비판적인 견해들이 있으나, 이러한 견해들은 보험 거래의 실정에 반하는 것으로 타당하다고 할 수 없다. 보험 거래에서 보험계약자는 승낙 권한이 없는 보험설계사 등에게 청약과 함께 보험료 상당액을 지급한 때는 실제로 보험 보호를 받을 수 있다고 신뢰하는 것이 보통이라는 점, 제1회 보험료의 선급이 있는 상태에서 보험자가 낙부통지의무를 게을리 한 경우에도 계약이 성립하지 않는다고 하는 것은 신의칙에 반한다고 볼 수 있는 점, 보험자가 보험계약자의 고지의무 이행에 의하여 곧바로 적격피보험체가 아님을 알고도 보험계약이 성립되기 전에 낙부통지의무를 적극적으로 이행하지 않은 것은 고의 또는 고의에 가까운 중대한 과실이 있는 경우이고 승낙의제로 보험계약이 성립되었다고 하더라도 고지의무 위반 등의 해지사유가 있는 경우는 보험계약의 해지가 가능하므로 일정 기간의 경과를 이유로 적격피보험체인지 여부를 묻지 않고 보호하는 결과가 된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 승낙의제제도의 적용은 타당하다고 풀이한다.
3. 승낙 전 적격피보험체의 보험 보호
가. 의의 및 취지
보험자가 보험계약자로부터 보험계약의 청약과 함께 보험료 상당액의 전부 또는 일부의 지급을 받은 경우에 그 청약을 승낙20)하기 전에 보험계약에서 정한 보험사고가 생긴 때는 그 청약을 거절할 사유가 없는 한 보험자는 보험계약상의 책임을 진다(상법 제638조의2 제3항). 그러나 인보험의 피보험자가 신체검사를 받아야 하는 진단계약의 경우에 보험금 지급 사유가 발생할 때까지 진단을 받지 않으면 보험자의 보장이 개시되지 않는다.21) 즉 진단계약의 경우에는 보험료 납입 후 진단(신체검사)을 끝냈을 때 보험자의 책임이 개시된다.22)
이 경우에도 신체검사의 결과 보험자가 그 청약을 거절할 정당한 사유가 없는 한, 보험자의 책임은 제1회 보험료 납입 시에 개시되는 것으로 정할 수 있다. 신체검사 이전에 피보험자가 사망한 때는 부검을 시행하여 보험료납입 당시에 적격피보험체에 해당하는지 여부를 판정할 수 있다.
이 규정은 청약부터 승낙할 때까지의 기간에 대하여 무보험상태를 방지하여 보험계약자의 기대이익을 보호하기 위한 보험정책적인 제도라는데 그 취지가 있다.23)
나. 요건
이 규정에 의하면 승낙 전 보험사고에 대하여 보험자가 보험계약상의 책임을 부담하기 위한 요건으로 「제1회 보험료의 납입이 있을 것」과 「청약을 거절할 사유가 없을 것」 등이 요구된다. 여기서 「청약을 거절할 사유」란 약관에 의하여 보험자가 위험을 인수하기에 적합하지 않은 사유를 말하는데, 그 대표적인 예로는 고지의무를 위반한 경우 또는 보험자가 인수할 수 없는 사항(예: 부적격 피보험체)인 경우 등을 들 수 있다.
승낙 전 보험사고에 대하여 보험계약의 청약을 거절할 사유가 없어서 보험자의 보험계약상의 책임이 인정되면, 그 사고 발생 사실을 보험자에게 고지하지 않았다는 사정은 청약을 거절할 사유가 될 수 없다.24) 이때 청약을 거절할 사유의 존부에 대한 입증책임과 관련해서는 승낙 전 피보험적격체의 보험보호제도는 선의의 보험가입자 측을 보호하려는 취지에서 '예외적으로' 계약의 성립 전에도 보험자의 책임을 인정하는 것이므로 보호를 주장하는 보험가입자 측이 적극적으로 부보적격체에 해당한다는 사실을 입증하도록 함이 형평에 맞는다는 견해25)가 있으나, 보험금지급책임을 부인하는 보험자가 입증책임을 진다.26)
한편 제1회 보험료의 납입과 관련하여, 대납 약정을 했거나27) 선일자수표로 지급한 경우에 보험료를 지급한 것으로 볼 것인지 여부가 문제될 수 있다.
대납 약정의 경우 승낙 전 적격피보험체의 보호 제도가 계약 성립 전 보험 가입자의 합리적 기대를 보호하려는 예외적인 제도이므로 제1회 보험료 납입의 의미를 확장해석하는 것은 경계해야 한다는 이유로 보험보호를 받지 못한다는 견해28)도 있으나, 판례는 보험대리점이나 보험설계사가 대납 약정을 했다면 약정일에 보험계약이 체결되어 보험회사가 보험료를 영수한 것으로 인정하고 있으므로,29) 대납 약정 후 현실적으로 보험료를 지급한 날 이전에 보험사고가 발생했다고 하더라도 보험보호를 받을 수 있다고 함이 타당하다.
대법원도 「보험대리점이 평소 거래가 있는 자로부터 그 구입한 차량에 관한 자동차보험의 청약을 받으면서 그를 위하여 보험료를 대납하기로 전화상으로 약정했고, 그 다음날 실제 보험료를 지급받으면서 그 전날 이미 보험료를 납입받은 것으로 하여 보험약관에 따라 보험기간이 그 전날인 대납 약정일 14:00경에 이미 시작된 것으로 기재된 보험료 영수증을 교부한 경우 위 약정일에 보험계약이 체결되어 보험회사가 보험료를 영수한 것으로 보아야 하므로, 보험자는 대납 약정일과 실제 보험료 지급일 사이에 발생한 교통사고에 대한 보험금을 지급할 의무가 있다」고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다.30)
다만, 제1회 보험료를 선일자수표로 지급한 경우에는 보험자는 개개의 보험계약자에 의하여 집성된 공통 준비 재산의 합리적인 관리를 통하여 각 보험계약자의 우연한 사고로 인한 재산상의 수요를 충족시키고 있다는 사회적 공공성의 특성을 부정할 수 없다는 점과 아울러 선일자수표 발행자의 발행일자 이후에 지급을 위한 제시가 있으리라는 기대가 갖는 금융 관계상의 이익 등에 비추어 볼 때 실제로 수표가 결제된 날에 보험료를 지급한 것으로 보는 것이 타당하다. 판례도 선일자수표가 결제되기 전의 보험사고에 대해서는 보험보호를 받을 수 없음을 분명히 하고 있다.31)
4. 승낙전 초과 청약의 제한
보험청약서에 피보험자의 직업 또는 직종별로 보험가입금액의 한도액이 명시되어 있음에도 그 한도액을 초과하여 청약을 하고 청약을 승낙하기 전에 보험금지급사유가 발생한 경우에는 그 초과 청약액에 대하여는 보장을 하지 않는다.
보험법 저자🔸임용수 변호사
1) 동지: 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결; 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다1352 판결(서울고등법원 2001. 5. 16. 선고 2001나4530 판결); 대전고등법원 1997. 9. 11. 선고 96나8091 판결.
대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결은 「보험계약은 당사자 사이의 의사 합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니한다」고 판시한 바 있다.
대전고등법원 1997. 9. 11. 선고 96나8091 판결도 「청약은 일반적으로 보험계약을 체결할 때 반드시 이를 서면으로 해야 한다는 등의 무슨 특별한 제한이 있는 것은 아니므로 그 피보험자, 보험기간, 보험료 등의 가장 기본적인 사항을 특정할 수만 있다면 청약서를 작성하지 않았다고 하더라도 기본적인 보험 조건을 정한 상태에서 제1회 보험료를 지급한 것만 가지고도 이를 청약으로서 유효한 것이라고 보아야 한다」고 판시한 바 있다.
대법원 2000. 12. 22. 선고 99다1352 판결(서울고등법원 2001. 5. 16. 선고 2001나4530 판결)은 「계약자가 직접 청약서를 작성하지 않았다고 해서 항상 설계사 등이 고지의무사항을 임의로 기재한 경우라고 할 수는 없고, 계약자 또는 피보험자가 설계사 등 다른 사람에게 청약사무의 위임과 동시에 고지의무 사항의 작성도 위임한 때는 그 작성을 위임받은 자가 기재 내용에 관하여 계약자와 아무런 상의도 없이 기재했거나 계약자의 의사에 반하여 기재한 경우에만 임의기재에 해당한다」고 판시한 바 있다.
2) 동지: 서울중앙지방법원 2001. 2. 6. 선고 2000가단120141 판결.
3) 실제 보험거래에서 보험청약서가 광범위하게 사용되고 있으므로 보험계약은 사실상 '요식·요물계약화'되었다는 견해가 있으나, 거의 대부분의 보험계약이 보험청약서에 의하여 요식·요물계약적으로 운용되고 있는 것에 불과할 뿐이므로 그렇다고 해서 보험계약의 불요식 낙성계약으로서의 성질에 변함이 있는 것은 아니다.
4) 생명보험 표준약관은 '승낙한 때는 보험증권을 드립니다'라고 규정하고 있다(생명보험 표준약관 제16조 제3항 참조).
5) 대법원 1976. 6. 22. 선고 75다605 판결.
6) 일반보험계약자란 "전문보험계약자가 아닌 보험계약자"를 말한다(보험업법 제2조 제20호). 전문보험계약자의 의미는 아래 10) 참조.
7) 금융소비자보호법 제46조, 생명보험 표준약관 제17조 제1항 본문 및 제2항 참조.
8) 영문으로는 cooling-off system이라고 한다.
9) 자동차손해배상보장법 제5조에 따라 가입할 의무가 있는 보험계약을 말한다.
10) 금융소비자보호법 제46조, 생명보험 표준약관 제17조 제1항 단서 참조. 여기서 전문보험계약자란 「보험계약에 관한 전문성, 자산규모 등에 비추어 보험계약의 내용을 이해하고 이행할 능력이 있는 자로서 국가, 한국은행, 대통령령으로 정하는 금융기관, 주권상장법인, 지방자치단체, 단체보험계약자 등의 전문보험계약자」를 말한다.
11) 생명보험 표준약관 제17조 제5항 참조.
12) 날인(도장을 찍음) 및 전자서명법 제2조 제2호에 따른 전자서명 또는 동법 제2조 제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다(생명보험 표준약관 제18조 제2항 참조).
13) 생명보험 표준약관 제18조 제2항 참조.
14) 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다43342, 43359 판결 참조.
15) 생명보험 표준약관 제16조 제3항 참조.
16) 동지: 강·임, 549면; 손주찬, 512면.
17) 동지: 김성태, 181면.
18) 최기원, 114면.
19) 김성태, 181면.
20) 이때의 「승낙」에는 상법 제638조의2 제2항이 규정하는 「의제승낙」도 그 입법취지상 당연히 포함된다고 본다.
21) 채이식, 432면은 「유진사보험의 경우 그 신체검사는 인보험계약의 절대적 조건에 해당된다고 할 수 있으므로 이를 받지 아니한 때는 보험자는 책임이 없다」고 표현하고 있다.
22) 다만, 진단계약에서 진단을 받지 않은 경우라도 재해로 보험금지급사유가 발생하는 경우에는 보장을 해준다(생명보험 표준약관 제23조 제3항 제3호 참조).
23) 김성태, 182면은 「이 조항의 취지는 부보 가능성이 있는 보험가입자 측이 자신의 의무를 다 이행한 상태에서는 보험에 가입했다고 믿고 안도하는 것이 보통이므로, 종래 보험계약의 낙성계약성을 크게 완화하여, 보험자의 승낙 전에 보험사고가 나더라도 보험금을 지급토록 함으로써 보험가입자 측의 ‘합리적 기대이익’을 보호하고자 함에 있다」면서 「이러한 입법자의 보험가입자 측에 대한 파격적인 배려는 유례를 찾아보기 힘든 입법례」라고 한다.
24) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다40847 판결은 「청약을 거절할 사유란 보험계약의 청약이 이루어진 바로 그 종류의 보험에 관하여 해당 보험회사가 마련하고 있는 객관적인 보험 인수 기준에 의하면 인수할 수 없는 위험 상태 또는 사정이 있는 것으로서 통상 피보험자가 보험약관에서 정한 적격피보험체가 아닌 경우를 말하고, 이러한 청약을 거절할 사유의 존재에 대한 증명책임은 보험자에게 있다.」고 판시하고 있다.
25) 김성태, 184면.
26) 동지: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다40847 판결.
27) 광주고등법원 1990. 1. 11. 선고 88나1133 판결은 「새로운 보험계약 체결을 권유하기 위하여 찾아갔으나 만나지 못하게 되자, 그의 처남에게 그 취지를 설명하고 보험료를 지급하지 아니한 채 보험료영수증을 발행해 주었고, 회사의 책임은 제1회 보험료를 납입받은 때부터 발생하는 것이므로 새로운 보험기간 개시 이전에 그 보험료를 납입받을 수 있을 것으로 예상하고 그러한 기대 아래 위와 같은 보험료 영수증을 발행했을 뿐, 그 보험료를 대납할 의도가 없었다면 제1회 보험료 납입 이전에 발생한 보험사고에 대하여 보험금지급청구권이 발생했다고 볼 수 없다」고 판시하고 있다.
28) 김성태, 183면.
29) 대법원 1991. 12. 10. 선고 90다10315 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다60615 판결 등.
30) 대법원 1991. 12. 10. 선고 90다10315 판결.
31) 대법원 1989. 11. 28. 선고 88다카33367 판결. 동 판결은 제1회 보험료를 선일자수표로 지급한 경우에 보험자의 보험금지급책임의 발생 시기와 관련하여, 「선일자수표는 대부분의 경우 당해 발행일자 이후의 제시 기간 내의 제시에 따라 결제되는 것이라고 보아야 하므로 선일자수표가 발행 교부된 날에 액면금의 지급 효과가 발생된다고 볼 수 없으니, 보험약관상 보험자가 제1회 보험료를 받은 후 보험 청약에 대한 승낙이 있기 전에 보험사고가 발생한 때에는 제1회 보험료를 받은 때 소급하여 그때부터 보험자의 보험금지급책임이 생긴다고 되어 있는 경우에 있어서 보험모집인이 청약의 의사표시를 한 보험계약자로부터 제1회 보험료로서 선일자수표를 발행받고 보험료 가수증을 해주었더라도 그가 선일자수표를 받은 날을 보험자의 책임 발생 시점이 되는 제1회 보험료의 수령일로 보아서는 안된다」고 판시하고 있다.
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