1. 총설
가. 의의
보험위부(abandonment)란 보험의 목적이 전부 멸실한 것과 동일시할 수 있는 일정한 경우에, 피보험자가 보험의 목적에 대한 모든 권리를 보험자에게 이전시키고 보험자에 대하여 보험금액의 전부를 청구하는 것을 말한다(상법 제710조, 제718조). 즉 해상보험에서 보험의 목적이 전손과 동일시되는 때 또는 전부 멸실했으나 그 증명 또는 계산이 곤란한 때에, 전손이 확정적이 아닌 경우에도 그 개연성이 인정되면 법률상 이를 전손과 동일시하여 피보험자가 보험의 목적에 대한 자기의 모든 권리를 보험자에게 양도하고, 보험자에게 보험금액 전액의 지급을 청구할 수 있는 제도를 말한다.
보험위부제도는 손해보험의 일반원칙에 대한 예외로서, 해상보험에서만 인정되는 특유한 것이다. 손해보험의 일반원칙에 의하면, 피보험자가 피보험이익의 전부 또는 일부의 멸실이나 훼손을 증명하지 못하면 손해의 보상을 받을 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 해상보험에서는 선박 등 보험의 목적이 보험계약자나 피보험자의 관리·지배를 벗어나 광범위한 바다를 이동하므로 전손을 증명하기가 어려울 뿐만 아니라, 그 증명에 많은 비용과 시간을 요하는 경우가 흔하다. 이러한 경우를 대비하여 보험목적의 전손이 확정적이지 않더라도 그럴 개연성이 큰 때는 법률상 이를 전손과 동일시함으로써 미리 복잡한 분쟁의 발생을 방지하고 피보험자에게 자본회사의 편의를 줄 필요가 있다.
이러한 필요성을 충족시키기 위하여 인정된 제도가 바로 보험위부이며, 해상보험에서는 피보험자가 보험위부를 하면 피보험이익의 멸실을 증명하지 않아도 보험금을 청구할 수 있다.
나. 연혁
초기의 해상보험에 있어서는 보험의 목적이 멸실했다고 볼 만한 사정이 있으면 전손으로 추정하여 일단 피보험자에게 보험금액의 전액을 지급하지만, 그 후 피보험자가 보험목적을 회수하게 되면 지급한 보험금을 반환하는 방식을 취하고 있었다. 이러한 방식을 추정주의라고 하는데, 이 방법은 피보험자가 보험금을 확정적으로 취득할 수 있는지 여부가 불확실하여 수령한 보험금을 기업 자금화 할 수 없다는 문제점이 있었다.
보험위부는 이러한 문제점을 해결하기 위해 유럽에서 16세기경부터 발달해왔다고 한다. 오늘날 거의 대부분의 국가는 해상보험에서 이 제도를 채택하고 있다.
다. 법적 성질
보험위부는 불요식의 법률행위로서 보험자의 승낙의 의사표시를 요하지 않는 단독행위이다. 상법 제716조, 제717조가 보험자의 위부에 관한 승인 또는 불승인에 대하여 규정하고 있지만 이는 위부권을 행사함에 있어서 보험자의 승낙이 필요하다는 의미는 아니다. 또한 피보험자의 일방적 의사표시에 의하여 법적 효과가 발생하는 형성권의 일종이라는 것이 통설이다.39)
2. 보험위부의 원인
상법 제710조는 위부를 할 수 있는 경우를 아래와 같이 열거하고 있으나, 이 규정은 강행규정이 아니므로 특약에 의하여 확장하거나 제한할 수 있다.
가. 선박·적하의 점유 상실
피보험자가 보험사고로 인하여 자기의 선박 또는 적하의 점유를 상실하여 이를 회복할 가능성이 없거나 회복하기 위한 비용이 회복했을 때의 가액을 초과하리라고 예상될 경우에는, 피보험자는 보험위부를 할 수 있다(상법 제710조 제1호). 이때 피보험자가 선박 또는 적하의 점유를 상실한 원인은 묻지 않으므로, 선박이나 적하가 포획되거나 압수된 때도 이 경우에 포함된다.40)
그러나 선박 또는 적하에 대한 회복이 불확실하다(uncertain)는 것만으로는 선박 또는 적하의 점유를 회복할 가능성이 없는 경우에 포함되지 않으므로 추정전손이 인정되지 않는다고 본다.
나. 선박 수선비용의 과다
선박이 보험사고로 인하여 심하게 훼손되어 이를 수선하기 위한 비용이 수선했을 때의 가액을 초과하리라고 예상될 경우에는, 피보험자는 그 선박의 보험위부를 할 수 있다(상법 제710조 제2호).
이때 추정전손인지 여부의 판단을 위한 수선비용(선박 수리비)이라 함은 훼손된 선박을 원상으로 회복하는데 소요되는 비용을 말한다. 즉 수선비용은 보험사고로 훼손된 선박을 구조하여 감항능력을 갖춘 선박으로 회복하는데 드는 합리적인 비용을 전부 포함한다.
이에는 선박의 손상 부위와 정도를 감정하기 위한 비용, 수선항으로 선박을 이송하거나 예인하기 위한 비용, 선급검사인의 검사료, 예선증명서의 발급 비용, 수선 시의 감독 비용, 통신 비용과 같은 수선에 부수하는 비용도 포함된다.41)
또한 그 수선의 정도는 동일한 적하를 운송하는 데 필요한 수선이 아니라 공선(空船) 상태로 또는 어떠한 적하 상태에서 원래의 목적항으로 항해할 수 있는 선박으로 수선하는 것을 뜻한다.
영국법상 수선비용은 사고 발생 장소와 시간상 그 선박에 수반하는 모든 상황을 고려하여 산정하되, 문제는 선박이 존재하는 곳에서의 수선비용이 얼마인가이다.
또 협회선박기간보험약관에 따라 수선비용을 평가할 경우에 선박의 나이, 노후 등으로 인하여 증가된 수선비용은 공제하지 않지만, 선박이 수선 후의 가격보다 적은 비용으로 항해할 수 있도록 수선이 가능한 경우에는 선박의 노후 상태로 인하여 완전한 수선을 위한 비용이 수선 후의 선박 가격보다 많다는 이유로 추정전손을 주장하여 위부를 선택할 수는 없다.
수선비용은 보험사고로 인하여 발생한 손해에 한정되어야 하고, 보험사고로 인하여 발생하지 않은 수선비용은 제외되어야 한다.
따라서 피보험자는 그 보험사고가 추정전손에 해당한다는 이유로 보험위부를 하기 위해서는 우선 그 보험사고가 발생하지 않았으면 선박이 수선이 필요하지 않은 상태였다는 점과 보험사고 후에 발생한 수선비용을 입증하거나, 혹은 위와 같은 선박의 보험사고 전의 무하자를 입증하지 못한다면, 그 보험사고로 인하여 손상을 입은 선박 부분을 특정하고, 그에 대한 구체적인 수선비용을 입증해야만 한다.42)
수선비용의 계산에 있어서는 동일한 사고 또는 단일사고를 기준으로 해야 한다. 다만 좌초 후의 약탈과 같이, 동일한 사고를 원인으로 뒤이어 계속해서 일어나는 일련의 사고는 동일한 사고라고 할 수 있다.43)
선박이 수선 불능으로 된 때는 원칙적으로 선박에 적재한 적하도 함께 보험위부를 할 수 있다. 다만 이 경우 선장이 지체 없이 다른 선박으로 적하의 운송을 계속한 때는, 피보험자는 그 적하의 보험위부를 할 수 없다(상법 제712조).
다. 적하의 수선비용·운송비용의 과다
적하가 보험사고로 인하여 심하게 훼손되어서 이를 수선하기 위한 비용과 그 적하를 목적지까지 운송하기 위한 비용과의 합계액이 도착하는 때의 적하의 가액을 초과하리라고 예상될 경우에는, 피보험자는 그 적하의 보험위부를 할 수 있다(상법 제710조 제3호).
적하의 운송 중에 발생한 보험사고로 적하가 훼손된 경우에 적하를 다른 선박으로 옮겨 실어 적하의 운송을 계속하기 위한 비용이나 수선비용이 발생하게 되는데, 이러한 비용의 합계액이 적하가 목적지에 도착한 때의 적하의 가액을 초과하리라고 예상되는 경우에는 추정전손이 인정되어 그 적하의 보험위부를 할 수 있도록 한 것이다.
3. 보험위부의 요건
가. 위부의 통지
피보험자가 보험위부를 하고자 할 경우에는 위부를 할 수 있는 원인이 생긴 때부터 상당한 기간 안에 보험자에게 그 통지를 발송해야 한다(상법 제713조). 왜냐하면 보험위부의 원인이 있다고 해서 보험자의 전손전보의무가 당연히 생기는 것은 아니고 피보험자가 보험위부를 선택하여 행사함으로써 비로소 발생하기 때문이다.44)
따라서 피보험자가 위부권을 실제로 행사하기 위해서는 보험의 목적을 위부하고 보험금액의 전부를 청구한다는 의사표시를 해야 하는데, 이 의사표시를 위부의 통지라고 한다.
위부의 통지는 피보험자 또는 그 대리인이 할 수 있다. 위부 통지의 상대방은 보험자 또는 그 통지 수령의 권한 있는 보험자의 대리인이다.
피보험자는 손해에 관한 신뢰할 수 있는 정보를 입수하고 이를 입증할 수 있을 때는 상당한 기간 내에 보험자에게 그 통지를 발송해야 한다. 여기서 상당한 기간이란 피보험자가 위부의 원인이 있음을 안 때부터 위부의 원인을 증명하고 위부권을 행사할 수 있는 합리적인 기간을 말한다.45)
통지의 방법에 관하여는 상법상 아무런 규정이 없으므로 서면에 의하든 구두에 의하든 상관이 없다.46) 또한 보험위부권은 형성권이므로 일단 위부의 통지가 보험자에게 도달된 후에는 그 위부를 철회할 수 없다.47)
피보험자가 상당한 기간 안에 위부의 통지를 하지 않으면 보험위부권을 상실하게 된다. 그러나 실제로는 피보험자가 보험의 목적에 대한 모든 권리를 보험자에게 이전시키고 보험자에 대하여 전손 보험금액의 지급을 청구하는 행위이므로, 일정한 형식의 서면에 의하여 통지하는 것이 보통이다.
또한 피보험자는 위부를 포기할 수 있다.48) 그러나 위부권을 상실하거나 위부를 포기하더라도 보험금청구권까지 잃게 되는 것은 아니므로 피보험자는 통상의 방법에 따라 손해를 입증하여 보험금을 청구할 수 있다.49)
나. 위부의 무조건성
보험위부는 무조건이어야 한다(상법 제714조 제1항). 따라서 보험위부를 하는 경우에는 조건이나 기한을 붙일 수 없다. 만약 보험위부에 조건이나 기한을 붙이는 것을 허용하면 당사자 사이의 법률관계를 신속·간명하게 처리하고자 하는 위부제도의 취지에 반하기 때문이다.50)
다. 위부의 범위
보험위부는 원칙적으로 보험의 목적의 전부에 대하여 이를 해야 한다(위부의 불가분성). 보험위부는 보험의 목적이 전손과 동일시되는 때 인정되는 것이므로 원칙적으로 불가분이기 때문이다. 이는 보험의 목적의 전부에 대하여 하도록 해서 보험자가 부당한 손해를 입지 않도록 하기 위한 것이다.
그러나 예외적으로 위부의 원인이 보험의 목적의 일부에만 생긴 때는 그 부분에 대해서만 보험위부를 할 수 있다(상법 제714조 제2항). 여기서 보험위부의 원인이 일부에 대하여 생긴 때란 선박과 적하 전부를 보험에 붙였으나, 선박 또는 적하 중 하나에만 위험이 발생한 때를 말한다. 이러한 예외적인 경우에 피보험자가 위부권을 행사하게 되면 보험의 목적물에 대하여 피보험자와 보험자는 공유자의 지위에 있게 된다.
또한 일부보험의 경우에는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라서만 보험위부를 할 수 있다(상법 제714조 제3항).
라. 다른 보험계약 등에 관한 사항의 통지
피보험자가 보험위부를 함에 있어서는 보험자에 대하여 보험의 목적에 관한 다른 보험계약과 그 부담에 속한 채무의 유무와 그 종류 및 내용을 통지해야 한다(상법 제715조 제1항). 이는 보험자에게 중복보험의 유무 및 보험의 목적에 담보물권이 설정되었는지 여부를 알리고, 보험자로 하여금 그에 미리 대비할 수 있도록 하기 위한 것이다.51)
이 통지는 보험위부의 통지와는 다른 것이므로 반드시 위부 통지의 기간 안에 해야 하는 것은 아니다. 보험자는 이 통지를 받을 때까지 보험금액의 지급을 거부할 수 있을 뿐이다(상법 제715조 제2항).
피보험자가 보험위부를 하는 경우 보험금 지급 기간에 관하여 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때는, 그 보험금 지급 기간은 보험자가 이 통지를 받은 날부터 기산한다(상법 제715조 제3항).
마. 위부의 승인과 불승인
보험위부는 형성권의 일종이므로 보험자의 승인 없이도 피보험자의 일방적 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.52)
그러나 보험자는 보험위부의 성립에 대하여 이의를 할 수 있다. 보험자가 승인을 하지 않고 이의를 한 때는 피보험자는 구체적인 증거를 제시하여 보험위부의 원인을 증명해야 보험금액의 지급을 청구할 수 있다(상법 제717조).
보험자가 위부를 승인한 때는 피보험자는 보험위부의 원인을 증명할 필요가 없이 보험금을 청구할 수 있게 되고, 또 보험자는 후일 그 위부에 대하여 다시 이의를 하지 못한다(상법 제716조). 그러나 보험위부의 승인이 착오나 사기·강박으로 인한 것인 경우 보험자는 그 승인의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다.
위부의 승인은 사실 문제에 속하는 것으로 이것은 명시적으로 또는 보험자의 행위에 의하여 묵시적으로도 인정될 수 있다. 그러나 묵시적 승인은 증거에 의하여 명백히 증명되어야 한다. 따라서 위부의 통지를 받은 보험자가 구조작업에 착수했다고 해서 이것이 위부의 묵시적 승인으로 해석되지 않으며, 단순한 침묵도 승인이 아니다.
4. 보험위부의 효과
가. 보험자의 권리 취득
보험위부가 있는 경우 보험자는 피보험자의 위부 통지를 승인함으로써 보험목적의 잔존물에 대한 권리를 승계할 수 있다.
그리고 보험금을 지급한 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권뿐 아니라 계약상의 권리 등을 대위할 수 있고, 잔존물의 매각대금 등 피보험자가 회복한 이익을 대위할 수도 있다(적극설).53) 이에 대하여 위부요건의 충족 여부에 관하여 분쟁이 있을 수도 있는 상태에서 무조건 제3자에 대한 권리까지 이전한다고 하면 권리관계가 불분명해질 우려가 있고 또 제3자에 대한 권리의 이전은 보험금 지급 후(상법 제682조, 청구권대위)로 미루는 것이 형평상 타당하다는 점을 이유로 피보험자의 제3자에 대한 권리는 이전되지 않는다고 보는 견해(소극설)54)도 있다. 다만 선박보험에서 피보험자의 운임 청구권은 보험자가 보험위부에 의하여 취득하는 권리에 포함되지 않는다. 왜냐하면 운임은 독립하여 보험의 목적이 되는 것이고 선박보험의 목적은 아니기 때문이다.
보험자의 권리 취득 시기는 피보험자의 보험위부의 의사표시가 보험자에게 도달한 때이다. 즉 보험위부의 의사표시가 보험자에게 도달한 때 위부의 효력이 발생한다. 따라서 보험위부의 경우는 보험자가 보험금액을 지급했는지 여부는 묻지 않는다. 이러한 점에서 보험위부는 보험금액의 지급을 요건으로 하는 보험자대위와는 다르다.
또한 보험위부가 성립하여 보험의 목적에 대한 권리가 보험자에게 이전하면 보험자는 그 목적에 부수하는 공법상 또는 사법상의 의무도 부담한다. 가령 파손된 선박을 제거할 의무 또는 보험의 목적에 부착된 담보물권 등도 보험의 목적에 대한 권리의 이전과 함께 보험자에게 이전하게 된다. 이때 보험자는 보험의 목적에 대한 권리를 포기함으로써 이러한 부수의무를 면할 수 있다.55)
실무에서 사용하는 보험약관에서는 보험의 목적에 부수하는 의무로 인한 이러한 부담을 피보험자의 부담으로 돌리고 있다. 즉 선박보험약관은 위부된 선박에 존재하는 우선특권, 질권, 저당권 그 밖의 물권 및 임차권을 소멸시키기 위한 금액 및 그 보험의 목적에 따르는 공법상 또는 사법상의 채무를 이행하는데 드는 비용은 보험수익자의 부담으로 한다고 규정하고(선박보험약관 제21조 제1항), 보험자가 보험금에서 이러한 비용들을 공제할 수 있다고 규정하는(선박보험약관 제21조 제2항) 방식으로 당사자 사이에 형평을 기하고 있다.56)
나. 피보험자의 권리와 의무
(1) 피보험자의 보험금청구권
보험의 목적을 위부한 때는 피보험자는 보험자에게 보험금액 전부에 대한 보상을 청구할 수 있다(상법 제710조). 그러나 보험위부의 원인이 보험목적의 일부에 대하여 생긴 경우에 이를 위부한 때는 그 부분에 대한 보험금액만을 청구할 수 있다(상법 제714조 제2항 단서).
이 경우에 보험금액의 지급 한도는 보험계약상의 보험금액과 보험가액에 의하여 되는데, 특약이 없는 한 기평가보험의 경우에는 협정보험가액(상법 제670조 참조)이고, 미평가보험의 경우에는 상법 제696조 내지 제698조의 규정에 의하여 산정한 보험가액을 한도로 보험금액의 범위에서 보험자가 보상해야 할 금액이다.
그리고 일부보험의 경우에는 보험자는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 보상 책임을 진다(상법 제714조 제3항).
(2) 피보험자의 의무
피보험자는 보험위부를 한 때는 보험금액의 수령 여부를 묻지 않고, 보험의 목적에 관한 모든 서류를 보험자에게 교부해야 한다(상법 제718조). 이것은 보험위부로 인하여 보험의 목적에 관한 권리가 보험자에게 이전하므로, 보험자의 권리행사를 용이하게 하기 위한 것이다.57) 보험의 목적에 관한 서류로는 선박국적증서·등기증서 등이 있다.
또한 피보험자는 보험위부의 효과가 발생한 후에도 손해방지의무 등을 부담한다. 따라서 손해방지 등을 위하여 들어간 비용에 대해서는 피보험자가 보험자에게 청구할 수 있다.
보험법 저자🔸임용수 변호사
39) 동지: 최기원, 417면; 김성태, 572면; 양승규, 335면; 정찬형, 659면.
40) 동지: 양승규, 336면; 정찬형, 659면.
41) 동지: 대법원 2001. 2. 23. 선고 98다59309 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다21062 판결.
42) 동지: 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다21062 판결.
43) 동지: 정찬형, 660면; 대법원 1989. 9. 12. 선고 87다카3070 판결.
44) 동지: 최기원, 420면.
45) 동지: 이기수, 210면; 양승규, 339면; 정찬형, 660면; 강·임, 646면.
46) 동지: 양승규, 340면; 정찬형, 660면; 최기원, 421면. 최기원, 같은 면에서 「위부의 의사표시에는 위부 원인을 표시해야 된다」고 보므로, 「위부의 내용을 특정하지 않고 한 통지는 위부 원인이 존재해도 내용 불명의 통지로서 위부의 효력이 인정되지 않는다」고 한다.
47) 동지: 양승규, 340면; 최기원, 420면; 김성태, 575면; 정찬형, 661면.
48) 대법원 2013. 9. 13.ﾠ선고ﾠ2011다81190, 2011다81206ﾠ판결은 피보험자가 구조 작업에 착수했다고 해서 위부의 포기로 해석되지 않는다고 보고 있다.
49) 동지: 양승규, 340면; 정찬형, 661면.
50) 동지: 양승규, 340면; 정찬형, 661면; 최기원, 422면.
51) 동지: 양승규, 341면; 정찬형, 661면; 이기수, 210면; 최기원, 422-423면; 강·임, 646면.
52) 즉 보험자의 승낙은 위부의 효력 요건이 아니다.
53) 이 견해가 다수설이다.
54) 채이식, 578면.
55) 동지: 양승규, 346면.
56) 동지: 양승규, 346면; 정찬형, 663면.
57) 동지: 양승규, 344면; 정찬형, 663면; 이기수, 213면.
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