청구권대위

1. 의의 및 인정 근거

상법 제682조 제1항 본문은 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있다. 이것을 제3에 대한 보험자대위 혹은 청구권대위라고 한다. 

제3자의 행위로 보험사고가 발생하고 피보험자에게 손해가 생긴 경우에 피보험자는 보험자에 대한 보험금청구권과 제3자에 대한 손해배상청구권을 함께 취득한다. 이때 보험자에 대한 보험금청구권은 유상의 보험계약에 의한 것인 반면 제3자에 대한 손해배상청구권은 제3자의 불법행위 또는 채무불이행에 의한 것으로 이 두 가지 청구권은 서로 법률상의 원인을 달리하는 별개의 권리이지만 동일한 손해를 전보하는 점에서 경합하는 관계에 있다. 그런데 만약 피보험자가 이 두 청구권을 중첩적으로 행사하는 것이 허용된다면, 피보험자는 우연한 사고의 발생으로 실제 손해액을 넘는 이중의 이득을 얻게 되는 결과가 된다. 손해보험은 우연한 사고로 인하여 발생한 피보험자의 손실을 보상하는 것이지 피보험자에게 이득을 주려는 것이 아니다. 

이에 상법은 제3자에 대한 피보험자의 권리를 보험자에게 이전시킴으로써 피보험자의 이중이득을 허용하지 않음과 동시에 다른 한편으로는 유책의 제3자가 손해배상의무를 면하지 못하도록 하여 보험자, 피보험자, 제3자 사이의 법률관계를 합리적으로 규율하고 이해관계를 조정하고자 청구권대위를 규정하게 된 것이다. 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받은 이후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고, 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 그의 책임을 면하는 것도 불합리한 결과가 되므로 이를 방지하기 위한 것도 청구권대위를 인정하는 근거가 된다.

청구권대위는 상법 제663조의 보험계약자 등의 불이익변경금지 원칙에 위반되지 않는 한 약관 등에 의하여 배제할 수 있다고 풀이된다. 또한 청구권대위에 관한 상법 제682조의 규정은 공제조합이 국가배상 신청을 하는 경우에도 유추적용된다.¹¹⁶⁾

2. 요건

가. 제3자의 행위로 인한 손해의 발생

(1) 청구권대위가 인정되기 위해서는 보험사고로 인한 피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생겨야 한다. 이때 손해란 전손의 경우뿐 아니라 분손의 경우도 포함되며, 일부보험의 경우에도 대위가 인정된다.

피보험자가 제3자에 대하여 손해배상청구권을 갖게 되면 보험금을 지급한 보험자는 대위권 행사를 위하여 제3자의 귀책사유가 있음을 입증할 필요가 없다. 보험자는 법률의 규정에 의하여 당연히 그 손해배상청구권을 취득하게 된다. 

(2) 「제3자의 행위」란 보험계약의 목적, 즉 피보험이익에 대하여 손해를 일으키는 행위로서 그 손해를 회복시켜야 할 의무를 부담하는 행위를 의미한다. 따라서 불법행위뿐 아니라 채무불이행이나 선장의 공동해손으로 인한 경우와 같은 적법행위도 포함된다. 판례도 같은 취지로 '제3자의 행위'란 '피보험이익에 대하여 손해를 일으키는 행위'를 뜻하는 것으로서 고의 또는 과실에 의한 행위만이 이에 해당하는 것은 아니라고 보고 있다.¹¹⁷⁾ 

(3) 「제3자」란 보험사고를 일으켜 피보험자에게 손해배상의무를 지는 자로서 보험자, 보험계약자, 피보험자를 제외한 자를 말한다. 따라서 보험사고를 일으킨 자가 피보험자에 해당하는 경우에는 그 피보험자는 제3자에 해당하지 않는다.¹¹⁸⁾ 이는 보험자가 보험사고를 일으킨 피보험자에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없다는 것을 의미한다.

여기서 피보험자에는 피보험자로 보험증권에 기재된 자(기명피보험자) 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리 중인 자 및 위 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전 중인 자 및 운행보조자 등(승낙피보험자)도 포함된다. 판례도 자동차보험에서 보험사고를 일으킨 자가 피보험자(차주)의 피용 운전사인 경우,¹¹⁹⁾ 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리 중인 자인 경우¹²⁰⁾는 피보험자에 포함된다고 보고 이러한 승낙피보험자는 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는 상법 제682조 소정의 '제3자'에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 이러한 자들도 피보험자에 포함되는 것으로 보는 이상, 이들이 일으킨 보험사고에 대해서도 보험자는 책임을 부담할 뿐만 아니라, 이들을 상대로는 청구권대위도 행사하지 못한다.

그러나 승낙피보험자로부터 구체적·개별적인 승낙을 받고 승낙피보험자를 위하여 자동차 운전을 했으나 그것이 기명피보험자의 의사에 명백히 반하는 경우 운전자가 피보험자동차를 운전하던 중 일으킨 사고로 인한 손해에 대하여 보험금을 지급한 보험자는 기명피보험자를 대위하여 운전자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있다.¹²¹⁾

(4) 이러한 제3자는 1인이어야만 하는 것은 아니므로 여러 명이 될 수도 있다. 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동 면책된 경우 보험자에게는 다른 공동불법행위자들이 제3자가 되며, 그 결과 보험자는 다른 공동불법행위자들에 대하여 구상권을 대위행사할 수 있다.¹²²⁾  

이 경우 보험금을 지급한 보험자가 청구권대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 소멸시효 기간은 일반채권과 마찬가지로 10년이며, 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때가 된다.¹²³⁾  

(5) 타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자의 귀책사유로 보험사고가 발생한 때에 보험계약자도 제3자에 포함되는지 문제가 된다. 예컨대 운송인이나 창고업자가 자기가 점유하고 있는 물건을 보험의 목적으로 하여 화재보험에 가입했는데 자기나 피용자의 과실로 물건이 멸실된 때, 또는 건물의 임차인이 건물주인인 임대인을 위하여 화재보험에 가입했는데 임차인의 과실로 화재가 발생한 때 보험계약자인 운송인이나 창고업자, 임차인이 보험자의 대위 청구에 응해야 하는 제3자에 포함되는지 문제될 수 있는데, 부정설과 긍정설로 견해가 갈린다. 

이에 관하여 보험계약자가 스스로 보험계약을 체결했음에도 불구하고 보험자에 의하여 대위 청구를 당한다면 보험계약을 체결한 의미가 없어져 보험의 실효를 거둘 수 없다는 이유로 보험계약자는 제3자로 볼 수 없다는 견해가 있다.¹²⁴⁾ 그러나 다수설과 판례는 타인을 위한 손해보험에서 보험계약자는 보험의 이익을 받을 피보험이익의 주체가 아니므로 보험계약자와 제3자를 구별하여 취급할 법률상의 이유가 없다는 점을 근거로 보험계약자도 제3자에 포함되는 것으로 보고 있다. 

(6) 제3자의 범위와 관련하여 상법 제682조 제2항 본문은 피보험자의 제1항에 따른 권리가 그와 생계를 같이 하는 가족에 대한 것인 경우 보험자는 그 권리를 취득하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 피보험자와 생계를 같이 하는 가족인 경우에는 제3자에 포함되지 않으므로 보험자는 이들에 대해서는 청구권대위를 행사하지 못하는 것이 원칙이다. 

이러한 경우 보험자의 대위를 인정하게 되면 결국 제3자가 가족이라는 우연한 사정에 의하여 피보험자에게 사실상 보험혜택을 포기시키는 것과 같은 결과가 되기 때문이다. 즉 피보험자는 그 가족에 대한 청구권을 포기하거나 용서의 의사로 권리를 행사하지 않은 상태로 방치할 것으로 예상되므로, 사실상 피보험자의 부담으로 귀속되고 결과적으로 피보험자가 보험금을 지급받지 못한 것과 동일한 결과가 되어 보험제도의 효용이 현저히 떨어지게 된다.¹²⁵⁾

다만 상법 제682조 제2항 단서는 손해가 그 가족의 고의로 인하여 발생한 경우에는 그렇지 않다고 규정하고 있다. 왜냐하면 손해가 피보험자의 가족의 고의로 발생한 때는 보험자를 희생시켜가면서까지 굳이 이들을 보호할 필요는 없기 때문이다. 따라서 피보험자와 생계를 같이 하는 가족이라고 하더라도 고의로 손해를 일으킨 자에게는 청구권대위가 인정된다.

나. 제3자에 대한 피보험자 등의 권리 존재

청구권대위의 경우 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권 등의 권리가 있음을 전제로 하여 지급한 보험금액의 한도에서 그 청구권을 취득한다. 따라서 피보험자가 보험금을 지급받기 전에 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분한 경우 또는 제3자의 권리가 이미 시효로 소멸한 경우에는 피보험자는 그 한도에서 보험자에 대한 청구권을 상실하게 되고 보험자의 대위권도 존재하지 않는다.¹²⁶⁾ 

보험계약이 유효해야 함은 당연한 요건이므로 보험계약이 무효¹²⁷⁾인데도 불구하고 보험자가 보험금을 지급한 경우도 대위권을 행사할 수 없다.

보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 권리를 포함시킨 것은, 예컨대 타인의 물건을 보관하는 창고업자 등이 보험계약자로서 물건의 소유자인 타인을 위하여 보험계약을 체결한 경우 그 물건이 제3자의 행위로 멸실된 때 보관자인 보험계약자가 제3자에 대하여 손해배상청구권을 가지게 될 것을 예상한 것이다.¹²⁸⁾

보험자가 대위권에 의하여 행사할 수 있는 피보험자 등의 제3자에 대한 권리는 피보험자가 직접 가지고 있는 것이든 또는 그들의 승계인이 가지고 있는 것이든 모두 포함되며, 또한 보험사고로 직접 발생한 것이든 간접적으로 발생한 것이든 상관없다.¹²⁹⁾ 

이에 대하여 판례 중에는 청구권대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 해당 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한하므로 피보험자가 채권양도 등 별도의 약정에 의하여 취득한 권리는 청구권대위의 대상이 되지 않는다고 판시한 것이 있다.¹³⁰⁾ 

다. 보험금의 지급

보험자대위권을 행사하기 위해서는 보험자가 보험계약에 따라 피보험자에게 그 손해를 적법하게 보상해야만 한다. 

보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는데도 불구하고 임의로 보험금을 지급한 경우에는 보험자에게 대위권이 인정되지 않는다. 따라서 보험자가 면책되는 보험사고나 보험계약에서 담보하지 않는 손해, 피보험자에게 과실이 없는 보험사고에 대하여 보험금을 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 대위할 수 없다. 판례도 같은 입장이다.¹³¹⁾ 

그러나 보험자가 면책되는 보험사고에 해당함에도 불구하고 면책약관에 관한 설명의무를 위반하여 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제4항에 따라 면책약관을 계약의 내용으로 주장하지 못하고 보험금을 지급하게 되었더라도 이는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우에 해당하므로 보험자는 청구권대위를 할 수 있다.¹³²⁾ 

보험자는 피보험자에게 보험금을 지급함으로써 법률상 당연히 권리를 취득하는 것이므로, 보험자가 청구권대위를 할 수 있는 시기는 보험금을 지급한 때부터이다.¹³³⁾  

나아가 보험자가 손해방지비용(상법 제680조 제1항 단서)이나 손해액 산정비용(상법 제676조 제2항)을 부담하는 때는 보험금액과 함께 이들 비용까지 지급한 경우에만 대위권을 취득함은 잔존물대위권의 경우와 동일하다. 

그러나 보험자는 피보험자를 대위하여 제3자를 상대로 손해액 산정비용이나 손해방지비용을 청구할 수는 없다. 왜냐하면 제3자로서는 먼저 대위의 상대방이 되었다는 우연한 사정에 의하여 피보험자로부터 직접 손해배상청구를 받는 경우에 비하여 상대적으로 더 많은 손해전보를 해야 하는 불리한 지위에 처하게 되는데 그러한 불이익을 감수해야 할 합리적인 이유가 없기 때문이다. 

피보험자는 보험자가 보험금을 지급하기 전까지는 자유로이 제3자로부터 손해배상을 받을 수 있고, 그 경우 보험자는 그 한도 안에서 면책된다.¹³⁴⁾

보험자가 청구권대위를 하기 위해서는 반드시 보험계약에서 정한 보험금 전액을 지급할 필요는 없다. 즉 보험자는 보험금 일부를 지급한 때도 피보험자의 권리를 해하지 않는 한도에서 대위권을 행사할 수 있다(상법 제682조 제1항 단서). 이 점이 잔존물대위의 경우와 다르다.

보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하기 전에 이미 피보험자의 제3자에 대한 손해배상채권이 그 제3자의 변제 등으로 일부 소멸한 후 보험자가 그 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급했다면 피보험자의 손해는 전부 전보되었으므로 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 나머지 금액에 관한 손해배상채권을 대위행사할 수 있다.¹³⁵⁾ 

3. 효과

가. 보험자의 권리 취득 및 피보험자의 권리 소멸

청구권대위의 요건이 구비되면, 보험자의 보험금액의 지급에 의하여 보험계약자 또는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리가 보험자에게 이전하고, 피보험자가 가지고 있던 종전의 권리 즉 제3자에 대한 손해배상청구권 등은 소멸한다. 

보험자의 권리 취득의 시기는 보험금을 지급한 때 또는 이와 동일시할 수 있는 급여의무를 이행한 때이다. 이때부터 피보험자는 제3자에 대한 권리를 임의로 행사하거나 처분·포기할 수 없고, 그 권리의 행사나 처분·포기는 무권한자의 행위로서 무효이다. 

판례도 피보험자 등이 보험자로부터 보험금을 지급받은 후에 제3자에 대한 손해배상청구권을 포기하는 것은 무권한자의 처분행위로서 효력이 없고, 따라서 청구권대위로 인한 보험자의 권리에는 아무런 영향이 없다고 보고 있다.¹³⁶⁾ 

나. 이전되는 권리의 종류 및 내용

대위의 대상인 권리는 피보험자가 보험사고를 일으킨 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권이다. 손해배상청구권의 발생 원인은 불법행위뿐 아니라 채무불이행이나 선장의 공동해손 처분 행위로 인한 경우와 같은 적법행위로 인한 것도 포함된다. 상법 제724조 제2항 소정의 피해자의 직접청구권도 보험자대위의 대상이 된다고 보는 것이 통설이다. 판례도 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다고 보고 있다.¹³⁷⁾ 

청구권대위의 요건이 구비되면, 피보험자의 제3자에 대한 권리가 당사자의 의사표시 없이도 당연히 보험자에게 이전되며, 지명채권 양도의 대항요건(민법 제450조)의 절차를 갖출 필요가 없다. 즉 권리 이전은 법률상 당연히 이루어진다. 그러므로 보험자는 대위 취득할 권리의 이전과 상환으로 보험금을 지급하겠다는 주장을 할 수 없다.¹³⁸⁾ 

청구권대위는 피보험자의 제3자에 대한 권리를 전제로 하는 것이므로, 보험자는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리보다 더 큰 권리를 가질 수 없다. 따라서 제3자는 피보험자에 대한 항변으로써 보험자에게 대항할 수 있다. 가령 자동차보험에서 보험사고 발생 시 피보험자에게도 과실이 있는 때는 그 상대방은 보험금을 지급한 보험자에 대하여 과실상계를 주장할 수 있게 되므로 그 범위 내에서 보험자의 권리도 감소된다. 또한 소멸시효도 피보험자가 제3자에 대하여 가지고 있던 손해배상청구권을 기준으로 그 기산일 및 기간을 정해야 하는 것이지, 권리의 이전과 함께 새로이 개시되는 것이 아니다.

다. 피보험자의 협조 의무 등

보험금의 지급에 의하여 보험자가 대위권을 취득하더라도 실제로 대위권의 행사가 가능하려면 보험계약자 또는 피보험자의 협조가 반드시 요구된다. 보험계약자 또는 피보험자는 보험자가 취득한 권리를 행사하거나 보전하는 것에 관하여 필요한 조치를 해야 하며 또한 보험자가 요구하는 증거 및 서류를 제출해야 할 의무(협조의무)를 진다.¹³⁹⁾ 

만일 피보험자가 정당한 이유 없이 협조 의무에 위반함으로써 보험자가 그 대위권의 행사·보전으로 취득할 수 있었을 금액 중에서 취득하지 못한 금액이 있으면 피보험자는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 본다.¹⁴⁰⁾ 또한 피보험자는 대위권을 취득한 보험자의 지위를 해하지 않을 의무도 진다.¹⁴¹⁾

라. 피보험자에 대한 부당이득 반환 청구 또는 손해배상 청구

손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받은 후(즉 대위권이 발생한 후)에 제3자로부터 손해배상금을 지급받았다고 하더라도 이 경우 변제는 변제수령 권한 없는 자에 대한 변제로서 무효이므로 보험자가 보험자대위에 의하여 취득한 권리에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 그로 인하여 피보험자가 이득을 본 것은 없으므로 보험자는 피보험자를 상대로 부당이득 반환을 청구할 수 없다.¹⁴²⁾ 다만, 제3자가 보험자가 보험금을 지급하여 보험자대위권을 취득한 사실을 모르고 과실 없이 피해자에게 손해배상금을 지급했다면 이는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다. 

만일 피보험자가 보험자로부터 수령한 보험금과 가해자인 제3자로부터 수령한 보험금이 실제의 손해를 초과한 과잉 배상일 경우에는 그 과잉 배상금 부분에 한하여 결과적으로 피보험자가 보험자로부터 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이라고 볼 수 있다. 이러한 경우 보험금을 지급한 보험자가 피보험자를 상대로 보험자대위권 침해를 이유로 부당이득 반환 청구 또는 손해배상청구를 하기 위해서는 (ⅰ) 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 사실, (ⅱ) 피보험자가 보험금을 수령한 후 무권한자(無權限者)임에도 불구하고 제3자로부터 손해배상을 받은 사실,¹⁴³⁾ (ⅲ) 제3자의 피보험자에 대한 손해배상이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다는 사실을 주장·입증해야 한다. 

여기서 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 '선의'란 준점유자에게 변제 수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, '무과실'이란 그렇게 믿는 데 과실이 없음을 의미한다. 그러므로 ① 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 보험금을 수령한 사실을 전혀 모르고 과실이 없이 피보험자에게 손해배상을 한 경우, 또는 ② 제3자가 피보험자가 보험에 가입하여 이미 보험금을 수령한 사실을 알고 있었던 때는 피보험자가 입은 손해액과 피보험자가 보험자로부터 보험금을 수령함으로써 보험자대위권(상해보험의 경우에는 대위 약정에 따라)의 대상이 된 금액을 살펴 피보험자에게 아직도 자신에 대한 손해배상청구권이 남아 있다고 믿고 손해배상을 한 경우에만 선의·무과실에 해당된다고 할 수 있고, 이 요건에 관한 주장·입증책임은 보험자에게 있다.¹⁴⁴⁾ 

4. 대위권 행사의 제한

가. 제한의 범위

보험자가 피보험자에게 보험금액의 일부를 지급한 때는 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서만 대위권을 행사할 수 있다(상법 제682조 제1항 단서). 손해보험약관은 보험회사가 보상한 금액이 피보험자가 입은 손해의 일부인 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 그 권리를 취득한다고 규정하고 있다.¹⁴⁵⁾ 

따라서 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아 있는 경우 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권¹⁴⁶⁾ 중 피보험자의 전체 손해액에서 보험자로부터 지급받는 보험금을 공제한 금액(미보상 손해액)만큼은 여전히 피보험자의 권리로 남는다. 

따라서 미보상 손해액을 초과하는 부분의 청구권만이 보험자가 청구권대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있고, 피보험자의 제3자에 대한 손해배상청구권이 미보상 손해액에 미치지 못한다면 보험자가 보험금을 지급한다 하더라도 보험자대위권을 행사할 수 없다.¹⁴⁷⁾ 

이 규정의 취지는 보험자가 지급한 보험금액이 피보험자가 실제로 입은 손해액에 미치지 못하여 보험계약자나 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권과 보험자의 대위권이 경합하게 되는 경우 피보험자의 권리를 우선적으로 보호하고자 하는 데 있다.¹⁴⁸⁾ 

그런데 보험자대위의 제한은 상법 제682조 제1항 단서에 규정된 것처럼 보험자가 보험금액의 일부를 지급한 경우에만 생기는 것이 아니고 피보험자가 보험금액의 전액을 지급받고도 그 손해액의 전부가 전보되지 않을 때도 보험자대위의 문제가 발생할 수 있다. 이 경우에도 역시 보험자는 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 안에서만 대위권을 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다(통설).¹⁴⁹⁾ 

나. 일부보험의 경우

상법은 일부보험의 경우 보험자대위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 일부보험의 경우 보험자가 대위할 수 있는 피보험자의 제3자에 대한 권리의 범위는 보험약관 등에 이에 관한 명시적인 규정이 있으면 원칙적으로 이에 따른다. 그러나 명시적인 규정이 없으면 약관 해석에 관한 일반원칙에 따라 고객에게 유리하게 해석하여, 피보험자가 실제로 입은 손해 이상의 이득을 취하는 것이 아닌 이상, 보험자의 대위권은 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내로 제한된다. 

일부보험의 경우에 보험자는 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 보상할 책임을 지는 것이 원칙이므로(상법 제674조 본문), 보험자가 지급한 보험금액의 범위 내에서 그 권리가 보험자에게 이전하여, 보험자와 피보험자는 제3자에 대한 권리를 분할하게 되고 그 행사에 있어서도 경합하게 된다. 

그러나 피보험자가 제3자로부터 손해의 전부를 보상받을 수 없는 경우 보험자대위에 의하여 취득하는 금액에 대하여 보험자와 피보험자 사이에 그것을 어떻게 분배할 것인지가 문제된다. 이것은 피보험자의 제3자에 대한 권리와 보험자의 제3자에 대한 보험자대위 청구권이 경합된 경우 누구의 권리가 우선하는지에 관한 문제로 다루어진다. 예컨대 갑(甲)의 공장에서 갑의 과실 30%와 을(乙)의 과실 70%가 경합하여 화재가 발생했고 그 화재로 인하여 갑이 20억 원의 손해를 입었는데 갑과 화재보험을 체결한 병(丙) 보험회사가 갑에게 보험금 8억 원을 지급했으나 을의 자력(지급 한도액)이 14억 원에 불과한 경우, 병 보험회사가 보험자대위권에 의하여 을에 대하여 청구할 수 있는 금액은 얼마인가. 이에 관하여 학설이 대립된다.

(1) 학설의 대립

 ① 절대설(한도주의)

보험자는 지급한 보험금액의 한도에서 먼저 우선적으로 배정을 받고 나머지를 피보험자에게 배분해야 한다는 견해이다. 병 보험회사가 8억 원의 보험금액을 지급하면 먼저 8억 원을 대위취득하고, 피보험자 갑은 제3자인 을의 자력 중에서 나머지 6억 원을 배정받게 되므로 결국 총 14억 원(병 보험회사로부터 8억원 + 을로부터 6억원)을 받게 된다. 이 견해는 피보험자의 우선권을 인정하지 않는다. 

 ② 상대설(비례주의)

잔존물대위에 관한 상법 제681조를 유추적용하여 보험금액의 보험가액에 대한 비율에 따라 제3자의 지급 한도액에 대하여 보험자가 권리를 취득한다는 견해이다.¹⁵⁰⁾ 병 보험회사가 제3자인 을에 대하여 취득하는 청구권의 액은 5억6,000만 원(=14억원×8/20)이 된다. 

그러므로 피보험자 갑은 병 보험회사가 대위취득한 액을 공제한 나머지 8억4,000만 원을 을에게 배상 청구할 수 있으므로, 결국 피보험자 갑은 총 16억4천만 원(병 보험회사로부터 8억 원 + 을로부터 8억4,000만 원)을 받게 된다.

 ③ 차액설(피보험자 우선설)

피보험자 갑이 제3자인 을로부터 우선적으로 손해를 배상받고 나머지가 있으면 병 보험회사가 이를 대위할 수 있다는 견해이다(통설).¹⁵¹⁾ 즉 병 보험회사는 피보험자 갑의 손해액을 우선 충당하고 남은 손해배상액, 즉 그 차액에 대해서만 청구권대위를 할 수 있다는 입장이다. 위의 예에서 병 보험회사가 을에 대하여 취득하는 청구권의 액은 2억 원이 된다. 

그러므로 피보험자는 병 보험회사로부터 보험금 8억 원을 지급받고, 을에 대해서는 병 보험회사가 대위취득한 액을 공제한 나머지 12억 원을 배상 청구할 수 있으므로, 결국 피보험자 갑은 손해액 전부인 20억 원을 지급받게 된다.

나. 판례의 입장

판례는 피보험자의 우선권을 인정하고 보험자대위에 의하여 보험자가 행사할 수 있는 권리의 범위를 우선 충당된 피보험자의 손해액을 초과하는 부분의 청구권만으로 제한하고 있다. 즉 피보험자가 제3자에 대하여 그 과실분에 상응하여 청구할 수 있는 손해배상 청구권 중 미보상 손해액(전체 손해액—수령 보험금)만큼은 여전히 피보험자의 권리로 남는 것이고, 보험자는 미보상 손해액을 초과하는 부분의 청구권만 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있다고 판시하고 있다.¹⁵²⁾ 차액설의 입장에 서 있는 것으로 해석된다.

판례에 따르면 위의 예에서 피보험자 갑이 제3자인 을에 대하여 그 과실분에 상응하여 청구할 수 있는 손해액 14억 원 중 미보상 손해액 12억 원(전체 손해액 20억 원﹣수령 보험금 8억 원)만큼은 여전히 피보험자의 권리로 남게 되고, 병(丙) 보험회사는 미보상 손해액 12억 원을 초과하는 부분인 2억 원의 청구권만 보험자대위에 의하여 을에게 직접 청구할 수 있게 된다.

다. 결론

보험자의 대위는 피보험자의 이중이득을 방지하기 위하여 정책적으로 인정된 것이라고 볼 때 이득금지의 원칙에 위반되지 않는 한 피보험자에게 우선권을 인정하여 피보험자를 보호하는 차액설이 타당하다. 

5. 청구권대위에 의하여 취득하는 권리의 소멸시효

가. 청구권대위에 기한 구상권의 경우

공동불법행위자들의 보험자들 중 보험금을 지급한 보험자가 청구권대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 경우, 그 소멸시효기간은 일반채권과 마찬가지로 10년이다. 보험자가 상인이라고 해도 5년의 상사소멸시효가 적용되는 것은 아니다. 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때이다.¹⁵³⁾ 

나. 청구권대위에 따라 취득하는 권리가 구상권이 아닌 경우

보험자가 보험금을 지급하고 취득하는 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리의 경우에는 청구권대위에 의하여 피보험자 등의 제3자에 대한 권리는 동일성을 잃지 않고 그대로 보험자에게 이전되는 것이다. 그러므로 이때 보험자가 취득하는 채권의 소멸시효 기간과 그 기산점은 피보험자 등이 제3자에 대하여 가지는 채권 자체를 기준으로 따져 보아야 한다.¹⁵⁴⁾ 

6. 재보험과 청구권대위

재보험은 어떤 보험자가 보험사고로 인하여 부담할 책임의 전부 또는 일부를 다른 보험자에게 인수시키는 보험계약이다(상법 제661조). 이러한 재보험의 경우에도 보험자대위가 인정된다. 즉 재보험자는 원보험자에게 재보험금을 지급하고 그 한도에서 원보험자의 제3자에 대한 권리를 대위취득한다. 

그러나 실무상으로는 보험자대위에 의한 권리의 귀속과 권리의 행사를 분리하여 재보험자는 제3자에 대한 권리를 직접 행사하지 않고, 원보험자가 자기 명의로 재보험자의 수탁자적 지위에서 제3자에 대한 권리를 행사하여 제3자로부터 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 방법을 취한다.¹⁵⁵⁾ 

보험법 저자🔹임용수 변호사

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116)​ 법심 2301-1167(1990. 1. 29.); 최기원, 324면. 

117) 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다33092 판결.

대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결은 「상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로, 이와 같이 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다」고 판시한 바 있다. 

118)  동지: 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331 판결; 2001. 6. 1. 선고 2000다33089 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다94141 판결. 

119) 대법원 1991. 11. 26. 선고 90다10063 판결; 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다31637 판결. 

120) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다44659 판결. 

121) 동지: 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다116123 판결. 

122) 동지: 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다65901 판결. 

123) 동지: 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결; 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다404666 판결. 

124) 서울고등법원 1987. 6. 4. 선고 87나347 판결. 이 판결은 타인을 위한 보험에서 보험계약자는 제3자라고 할 수 없으므로 보험자는 보험계약자를 상대로 대위할 수 없다는 취지에서 부정설을 취했으나 상고심인 대법원 1989. 4. 25. 선고 87다카1669 판결에서 파기환송되었다. 

125) 판례들도 운전자연령 한정운전 특별약관부 자동차보험의 경우에 연령 미달자인 동거 가족이 무단으로 자동차를 운전하다가 사고를 일으킨 사안에 대하여 그 연령 미달의 동거 가족은 특별한 사정이 없는 한 제3자에 포함되지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다9116 판결; 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다32547 판결 등 참조). 

126) 동지: 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다1643 판결; 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다1770 판결. 

대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결은 「보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하기 전에 이미 피보험자의 제3자에 대한 손해배상 채권은 그 제3자의 변제 등으로 인하여 일부 소멸한 후 보험자가 피보험자의 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급했다면, 피보험자의 손해는 모두 전보되었다고 할 것이므로 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 나머지 금액에 관한 손해배상 청구권을 대위행사할 수 있다」고 판시하고 있다. 

127) 도박이나 피보험이익 흠결 등으로 무효인 보험계약을 말한다. 

128) 동지: 정찬형, 622면. 

129) 동지: 양승규, 240-241면; 정찬형, 622면. 

130) 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3166 판결. 그러나 「불법행위로 인한 손해배상 청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상 청구권에 "한"한다」고 판시한 위 대법원 87다카3166 판결과는 달리 그 뒤에 나온 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결은 「불법행위로 인한 손해배상 청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상 청구권을 "포함"한다」고 표현하고 있다. 

131) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48602 판결. 

132) 동지: 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다88716 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다14562 판결. 

133) 보험회사가 보험금을 지급하기 전에는 보험자대위권을 취득하지 못하지만 보험금 지급을 조건으로 하는 조건부권리는 가지고 있는 것이므로, 보험회사는 보험사고 발생 시점 이후부터 보험금 지급 시점 이전까지 사이에 제3자의 재산(임차보증금 반환 채권 등)에 가압류 등의 보전조치를 취할 수 있다. 

134) 동지: 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다29769 판결. 

135) 동지: 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결. 

136) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37609 판결. 

137) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다23521 판결. 

138) 동지: 김성태, 468면; 정찬형, 623면. 

139) 화재보험약관 제24조 제2항 참조. 

140) 동지: 양승규, 253면. 

141) 동지: 김성태, 465면. 

142) 동지: 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다36698 판결. 

143) 피보험자가 보험자로부터 받은 보험금이 실제 발생된 손해액에 미치지 못한 경우에는 피보험자는 그 차액 부분에 관해서는 여전히 제3자에 대하여 자신의 권리를 가지고 있으므로 피보험자가 이를 초과하여 제3자로부터 손해배상을 받은 사실을 말한다.

144) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결. 

145) 화재보험표준약관 참조. 

146) 피보험자에게 과실이 있는 경우에는 그 과실분에 상응하여 청구할 수 있는 손해배상 청구권을 말한다. 

147) 동지: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결. 이 판결은 「보험자대위권의 범위는 상법 제682조에 의하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상 청구권 중 미보상 손해액을 공제한 나머지 부분에 대해서만 행사할 수 있는 것으로 정해지는 것이고, 피보험자의 제3자에 대한 손해배상 청구권 중 미보상 손해액 범위 내의 권리는 피보험자의 온전한 권리이므로, 피보험자의 행사 또는 처분 여부에 관계없이 보험자는 그 부분에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없다」고 판시하고 있다. 

148) 동지: 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결. 

149) 동지: 정찬형, 624면; 양승규, 255면; 정희철, 428면. 

150) 채이식, 566면. 

151) 양승규, 254면; 정찬형, 585면; 강·임, 614면. 

152) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다100312 판결. 이 판결은 「손해보험약관에서 "보험자가 보험금을 지급한 때는 지급한 보험금의 한도 내에서 보험계약자 또는 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상 청구권을 취득하되, 보험자가 보상한 금액이 피보험자가 입은 손해의 일부인 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 보험자가 그 권리를 취득한다."고 규정하고 있다면 보험자대위에 의하여 보험자가 행사할 수 있는 권리의 범위는 그 약관 규정에 따라 제한된다. 따라서 보험사고가 피보험자와 제3자의 과실이 경합되어 발생한 경우 피보험자가 제3자에 대하여 그 과실분에 상응하여 청구할 수 있는 손해배상 청구권 중 피보험자의 전체 손해액에서 보험자로부터 지급받은 보험금을 공제한 금액만큼은 여전히 피보험자의 권리로 남는 것이고, 그것을 초과하는 부분의 청구권만이 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있게 된다」고 판시하고 있다. 

153) 동지: 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다3791 판결; 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결; 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결. 

154) 동지: 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결. 

155) 동지: 서울중앙지방법원 1981. 12. 26. 선고 80가합5524 판결. 이 판결은 「원보험자가 자기 명의로 재보험자의 수탁자로서의 지위에서 청구권대위를 행사하여 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 상관습이 있다」고 판시하고 있다.