보험계약의 개념과 법적 성질

1. 보험계약의 의의 

가. 개념 정립의 필요성과 한계 

보험계약은 개별 계약의 특수성에 따라 독자적인 법리가 형성되어 있어 종류별로 법리가 다양하다. 특히 최근에는 치명적 질병(CI) 보험, 변액보험 등 신종 상품과 관련된 분쟁이 증가하고 있으며, 향후 새로운 유형의 보험계약에 대한 법리도 지속적으로 형성될 것으로 보인다. 이러한 다양성으로 인해 모든 보험계약을 아우르는 일률적인 정의를 내리는 것에 대해서는 학설이 대립하고 있다.     

나. 주요 학설 

보험계약의 본질에 관하여 학계에서는 다음과 같은 견해들이 제시되고 있다.   

• 손해보상계약설: 보험계약자 또는 피보험자에게 생긴 손해를 보상하는 것을 목적으로 보는 견해  
• 경제수요충족설: 우연한 사고로 인한 경제적 수요(필요)를 충족시키는 것을 목적으로 보는 견해  
• 기술설: 우연한 사고 발생의 개연율(확률)에 따른 보험료와 보험금을 기술적으로 산출하여 지급하는 계약으로 보는 견해¹⁾ 
• 이원설(선택설): 손해보험(손해보상)과 인보험(정액지급)을 구분하여 파악하는 견해²⁾  
• 재산급여설: 우발적 사고 발생 시 약정된 재산적 급여를 제공하는 계약으로 보는 견해³⁾   

다. 검토 및 정의 

보험계약은 그 종류만큼 특성이 다양하므로 어느 하나의 학설만으로 정의하는 것은 적절하지 않다. 종합적으로 볼 때, 보험계약이란 "보험계약자가 우연한 사고에 대비하여 경제적 수요를 충족시킬 목적으로 보험료를 지급하고, 보험자는 대수의 법칙에 근거하여 우연한 사고가 발생했을 때 보험금 기타 급여를 지급할 것을 약정하는 계약"으로 정의하는 것이 타당하다.     

2. 보험계약의 법적 성질 

가. 불요식의 낙성계약성 (형식의 자유) 

보험계약은 당사자(보험자와 보험계약자) 간의 의사 합치만으로 성립하는 불요식의 낙성계약이다. 

• 계약의 성립: 특별한 방식을 요하지 않으므로 반드시 서면으로 체결해야 하는 것은 아니며, 청약서 작성이나 보험료 납입이 계약 성립의 필수 요건은 아니다.⁴⁾    
• 보험증권의 성격: 보험증권은 계약 성립 후 교부되는 증거증권에 불과하므로, 계약 내용은 증권뿐만 아니라 당사자의 의사와 체결 경위 등을 종합하여 판단해야 한다. 판례는 청약서가 작성되지 않았더라도 기본적인 보험 조건(피보험자, 보험기간, 보험료 등)이 특정되고 제1회 보험료가 지급되었다면 청약으로서 유효하다고 보고 있다.⁵⁾ 

나. 유상·쌍무계약성 (대가 관계) 

  

• 유상계약: 보험자의 위험인수(보험금 지급 약속)와 보험계약자의 보험료 지급은 서로 대가 관계에 있다. 보험자의 의무는 사고 발생을 조건으로 하는 불확정적 의무이나, 위험단체의 관점에서 보면 보험료의 대가로 위험을 부담하는 것이므로 유상성이 인정된다(위험부담급부설).⁶⁾      
• 쌍무계약: 양 당사자의 의무가 서로 의존적 관계(견련성)를 맺고 있다. 다만, 상법 및 약관의 특별 규정이 우선 적용되므로 민법상 동시이행 항변권 등이 그대로 적용되지는 않는다.⁷⁾ 보험계약에서 보험자의 의무는 보험사고의 발생을 조건으로 하고 있지만, 보험계약의 성립과 함께 계약의 효력은 완전히 발생하므로 보험계약은 조건부계약이 아니고 또 편무계약도 아니다.⁸⁾ 다만 상법 제656조를 근거로 쌍무계약성은 초회보험료의 지급이 있은 후에 인정되는 것이므로, 초회보험료의 지급이 있기 전에는 쌍무계약성을 인정할 수 없다는 견해⁹⁾ 가 있다.

다. 상행위성 (영업성) 

보험인수를 영업으로 하는 행위는 기본적 상행위에 해당한다(상법 제46조 제17호). 따라서 보험자가 상인인 경우 보험계약은 상행위가 되며, 계약자가 비상인이라 하더라도 원칙적으로 상법이 적용된다.¹⁰⁾ 보험금 지급 지체 시 적용되는 이율은 상법상 연 6%의 법정이율이 적용되는 것이 원칙이나, 약관에서 더 유리한 이율을 정하고 있다면 그에 따른다.   

라. 계속계약성 (신뢰 관계) 

보험계약은 일정 기간 효력이 지속되는 계속적 계약이다.    

• 신의성실의 요구: 장기간의 신뢰 관계가 전제되므로 계약자에게는 고지의무, 통지의무, 위험유지의무, 손해방지의무 등 다양한 법적 의무가 부과된다.     
• 계약의 종료: 계약 관계를 종료할 때는 소급하여 효력을 잃게 하는 '해제'가 아닌, 장래에 향해 효력을 소멸시키는 '해지'가 원칙이다. 다만 보험계약자가 계약 성립 후 2개월이 경과하도록 제1회 보험료를 지급하지 않으면 다른 약정이 없는 한 계약은 해제된 것으로 본다(상법 제650조 제1항).   

마. 독립계약성 

보험계약은 다른 계약에 종속되지 않고 보험계약자 스스로의 판단에 따라 체결되는 독립된 계약이다. 다른 계약과 경제적으로 결합될 수는 있으나¹¹⁾  법률적으로는 별개의 독립성을 가진다.

바. 사행계약성 (우연성) 

보험급여의 지급 여부가 우연한 사고에 달려 있다는 점에서 사행계약성을 가진다. 이에 대하여 사행계약이라는 전형계약을 인정하지 않는 우리 법제 아래에서는 논할 실익이 없다는 견해( 부정설 )도 있으나,¹²⁾ 보험계약은 보험자가 불확정한 사고의 위험을 인수하는 것이고 사고의 발생은 장래의 우연한 사건에 달려 있으므로 도박과 마찬가지로 사행계약성이 인정된다(긍정설 ).¹³⁾ 도박과 유사한 측면이 있으나, 보험은 위험 분산을 통해 경제적 안정을 도모하고 법적으로 장려된다는 점에서 반사회적 행위인 도박과는 명백히 구별된다.¹⁴⁾      

사. 선의계약성 (최대 선의의 원칙) 

보험의 사행성으로 인한 도덕적 해이(Moral Hazard)를 방지하기 위해 보험계약은 일반 계약보다 고도의 선의(윤리성)와 신의성실이 요구된다(최대선의계약, Contract of Utmost Good Faith). 보험계약의 선의성은 사법상의 일반원칙인 신의성실의 원칙을 반영한 것이므로 보험계약에만 요구¹⁵⁾되는 것은 아니라는 견해도 있으나, 보험계약이 사행계약성을 가진다는 점을 고려할 때 보험관계에 있어서는 다른 계약과는 달리 선의성이 더욱 강도 높게 요구된다.¹⁶⁾      

• 제도적 반영: 이를 반영하여 상법은 고지의무(제651조), 사기에 의한 계약의 무효(제669조 제4항), 고의 사고에 대한 면책 등을 규정하고 있다. 과거 보험계약자의 '고지의무'는 능동적 의무였으나, 최근 상법 개정 및 판례의 경향은 보험자가 서면으로 질문한 사항에 답변하는 '수동적 의무'로 그 성격이 구체화되고 있다. 이는 소비자를 보호하기 위한 조치이다.  

아. 부합계약성 (규제의 필요성) 

보험계약은 다수의 계약자를 상대로 정형화된 약관에 의해 체결되는 부합계약이다. 계약자가 약관 내용을 충분히 알지 못하고 계약을 체결할 위험이 있으므로, 법률은 다음과 같은 규제 장치를 두고 있다.  

• 행정적 규제: 금융위원회의 기초서류(약관 등) 관리 및 감독(보험업법).    
• 법적 규제: 작성자 불이익의 원칙, 불이익 변경 금지의 원칙(상법 제663조), 약관의 명시·설명 의무(상법 제638조의3).    
• 소비자 보호 강화: 기존의「약관의 규제에 관한 법률」 외에도, 「금융소비자보호에 관한 법률(금융소비자보호법)」이 제정·시행됨에 따라 보험회사의 설명의무와 위법계약해지권 등이 대폭 강화되어 소비자의 권익 보호가 더욱 두터워졌다.

보험법 저자🔸임용수변호사

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1) ​양승규, 80면; 채이식, 422면.
2) 정희철, 66면; 강․임, 538-539면.
3) 최기원, 67-68면.
4) 동지: 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결; 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다1352 판결(서울고등법원 2001. 5. 16. 선고 2001나4530 판결); 대전고등법원 1997. 9. 11. 선고 96나8091 판결.
위 대전고등법원 1997. 9. 11. 선고 96나8091 판결은 「청약을 일반적으로 보험계약을 체결할 때 반드시 이를 서면으로 해야 한다는 등의 무슨 특별한 제한이 있는 것은 아니므로 그 피보험자, 보험기간, 보험료 등의 가장 기본적인 사항을 특정할 수만 있다면 청약서를 작성하지 않았다고 하더라도 기본적인 보험조건을 정한 상태에서 제1회 보험료를 지급한 것만 가지고도 이를 청약으로서 유효한 것이라고 보아야 한다」고 판시한 바 있다.
5) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32852 판결.
6) 최기원, 70면.
7) 동지: 최기원, 70-71면; 김성태, 107면; 강·임, 543면.
8) 동지: 양승규, 518면; 정찬형, 518면.
9) 손주찬, 상법(하), 2005(다음 면부터 '손주찬'이라고 한다), 498-499면.
10) 자동차보험에서 피보험자의 교통사고(불법행위)로 인한 보험자의 손해배상금지급채무의 지연이자에 대하여 연 5%의 민사법정이율에 적용되기 때문에 보험금청구소송에서도 5%의 지연손해금을 청구하는 경우가 많으나, 보험금청구소송의 경우에는 보험자가 보험업을 영위하는 상인인 이상 보험자의 보험업으로 인하여 발생하는 보험금지급채무의 지연이자에 대하여는 다른 약정이 없으면 상행위로 인한 채무의 법정이율, 즉 상사법정이율인 연 6%의 지연이자가 가산되어야 한다. 다만 약관상으로 지연이자율을 정하고 있는 경우가 보통이므로 이에 따라 청구를 하는 것이 유리하다.
11) 양승규, 88면.
12) 서돈각·정완용, 상법강의(하), 1996(다음 면부터 '서·정'이라고 한다), 356면.
13) 동지: 양승규, 86면; 손주찬, 500면; 강·임, 540-541면.
14) 정찬형, 519면.
15) 서·정, 356면.
16) 동지: 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결.